DIREITO PENAL – PRINCÍPIOS (continuação)

Aldemio Ogliari – OAB-DF 4373

I.                                   PRINCÍPIOS SECUNDÁRIOS

1. a) subsidiariedade do Direito Penal, como princípio autônomo – o Direito Penal só deve ser utilizado quando todos os outros ramos do direito se mostrarem ineficazes para resolver determinados conflitos.
2. b) exclusiva proteção dos bens jurídicos – Considera que o Direito Penal só deve se ocupar das lesões mais graves e dirigidas aos bens mais importantes. E, então, ele só deve se preocupar com as lesões já ocorridas e não com o perigo de lesão – é a tese defendida por Luiz Flávio Gomes;
3. c) princípio da adequação social – Este princípio trabalha na relação entre o objeto material, o objeto jurídico e a tipicidade material.

Para o princípio da adequação social, uma conduta que já é aceita pela sociedade, não pode ser proibida pelo Direito Penal, mesmo que se enquadre, formalmente, no tipo penal, pois a conduta já se incorporou na sociedade. É a tese de HANS WETEL.

Para Alexander Graf Zu Dohana, aquilo que é permitido pela sociedade, não pode ser proibido pelo Direito Penal.

2. REGRAS BÁSICAS DE PALAZZO E LUIZ LUIGI
3. a) fonte da reserva legal – Só a lei pode criar e tratar de crimes e contravenções;
4. b) enunciação das normas – A determinação deve ser taxativa.

– a lei penal deve ser certa, precisa, com termos claros, de modo a não gerar ambigüidade, devendo ser evitados elementos normativos do tipo e as normas penais em branco, usadas somente quando estritamente necessárias para a defesa de um bem jurídico.

1. c) a validade das disposições penais no tempo – A lei penal é feita para regular no tempo em que é feita, não devendo retroagir – tempus regit actum, somente pode retroagir para favorecer o agente. Para Maurício Maurach a lei penal deve ser:

– prévia – lex praevia –         – certa – lex certa – escrita – lex scripta;

– estrita – lex estricta –  a lei deve ser feita antes da ocorrência do fato, deve ser certa, precisa, sem ambigüidade, fácil compreensão, escrita, não deixar o costume criar suas regras.

3                                    OS HÁBITOS representam uma conduta que se repete, porque o agente já se habituou, na prática, acredita não deva ser daquele jeito, é uma simples repetição.

4. Os Costumes são fontes do direito, como repetição, acreditando-se na obrigatoriedade do ato e pode ser:

               – contra-legem – Cria ou revoga crimes ou infrações – Essa teoria não é aceita.

                  – secundum-legem – Usado na aplicação das normas e de acordo com as normas.

– praeter-legem – Usado na integração das normas, para preencher as lacunas da lei e só para beneficiar a pessoa, isto na esfera permissiva.

II                                   PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE PENAL PESSOAL

Origem – revolução francesa de 1789 – Antigamente as penas tinham o caráter coletivo, abrangendo todos os homens de uma família, clã ou tribo. Hoje a pena é individual, não passa da pessoa do condenado. A obrigação de reparar o dano e a perda dos bens pode ser transferida aos sucessores até o limite da herança, esse princípio possui duas vertentes:

1. a) caráter objetivo – Intranscendência – Somente a pessoa que cometeu o delito poderá ser punida. Deve haver uma vinculação objetiva entre o agente e o fato, ou seja, é preciso saber se aquela pessoa é a responsável pela infração cometida.
2. b) caráter subjetivo – da culpabilidade
3. Surge a necessidade de ver se o agente causador do delito agiu com dolo ou culpa e se afrontou a lei, se é merecedor da sanção. A culpabilidade tem três funções:
4. a) ela fundamenta a pena – Só será apenado quem for considerado culpado;
5. b) ela determina o limite da pena – Para o juiz fixar a pena-base;
6. c) ela evita a responsabilidade objetiva – A culpabilidade é subjetiva, com dolo ou culpa.

– a responsabilidade penal deve ser subjetiva. Entretanto, têm-se alguns resquícios de responsabilidade objetiva no Código Penal, no crime de rixa, onde todas as pessoas sofrem a mesma pena, como sujeito ativo e sujeito passivo ao mesmo tempo.

III                                 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Surgiu na Revolução Francesa, sendo citadas 3 (três) etapas para a individualização da pena (CF, LXVI).

1. a) primeira etapa – da cominação – É feita pelo legislador.

– No plano abstrato – quando o legislador difere as condutas humanas e que merecem ser elevada à categoria de infrações penais, estabelecendo, para cada uma delas uma pena, em quantidade e qualidade.

1. b) segunda etapa – na aplicação da pena – É feita pelo juiz no plano concreto

– É usada no momento da aplicação da pena.

– Pode ser usado o método trifásico de Nelson Hungria, conforme art. 59 do Código Penal, sendo considerando os elementos:

– pena-base (reincidências e atenuantes) – as atenuantes e agravantes – art. 75/76 e 61 e 62;

– são analisados os casos de diminuição da pena – os casos de aumento da pena;

1. c) terceira etapa – na execução da pena;

– é feita pelo juiz no plano concreto – – ocorre na fase da execução da pena;

– são verificados os benefícios para o agente – na análise do pedido de progressão da pena.

Aldemio Ogliari – OAB-DF 4\373