DIREITO PENAL – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E SUAS DIMENSÕES

Aldêmio Ogliari – OAB-DF 4373

Dentre as  dimensões de garantias do princípio da legalidade, 8 delas valem para o direito penal.

1 – LEX SCRIPA – considerando-se que o sistema brasileiro não está vinculado ao commum law, senão a civil law, vale, no nosso Direito Penal, ao menos, no que concerne ao Direito Penal Incriminador (o que retrata o aspecto repressivo), somente o que está expressamente escrito na lei. “Não há crime sem lei anterior que o defina”.

2 – LEX POPOLI – a garantia da lei popular assegura, por força do princípio democrático, do valor dos direitos fundamentais e do sentido liberal e garantista do Estado Democrático de Direito, o monopólio normativo, no âmbito das escolhas criminalizantes ou penalizantes, a cargo do Poder Legislativo Federal – é o império da lei – princípio da reserva legal.

3 – LEX CERTA – nessas garantias estão contemplados com os princípios da precisão, da certeza ou da taxatividade. O tipo penal deve ser rigorosamente delimitado pelo legislador, sob pena de se desconhecer o limite entre o permitido e o proibido, entre o lícito e o ilícito, em razão da separação dos poderes; porque a norma penal representa uma garantia e uma segurança à liberdade.

4 – LEX CLARA – as leis penais devem ser escritas de forma simples e intelegíveis, que todos os cidadãos e a população, em geral, possam compreendê-las.

5 – LEX DETERMINATA – por força do princípio da determinalidade, as normas criminais devem descrever fatos passíveis de comprovação em Juízo, verificáveis no curso do processo, sob o império das máximas de experiência ou de leis científicas, em conformidade do caso concreto.

6 – LEX RATIONABILIS – a preocupação principal do juiz deve orientar-se para a solução justa de cada caso concreto. A lei irracional não deve ser aplicada, porque é inconstitucional.

7 – LEX STRICTA – a lei penal deve ser interpretada restritamente. Para evitar-se o arbítrio judicial, por força do princípio da taxatividade, veda-se a aplicação analógica da lei contra o réu. Analogia in bonam partem se admite; in malam partem é inaceitável.

8 – LEX PRAEVIA – a lei penal primeiro precisa entrar em vigor e só vale para fatos ocorridos a partir de sua vigência. O art. 1º do Código Penal assim define: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Aqui está presente o princípio da anterioridade penal, que se complementa com o da irretroatividade da lei penal nova mais severa, o que está inscrito na Constituição Federal – art. 5ºº, XL – “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

9 – NULLA LEX SINE INIURIA – as oito garantias que vimos até aqui dizem respeito tanto à legalidade criminal como à penal. Ou seja: crime e pena sujeitam-se às garantias da lei escrita, lei popular, lei certa, lei clara, lei determinada, lei proporcional, lei estrita e lei prévia. A nova garantia – nulla lex sine iniuria – diz respeito à legalidade criminal, onde a lei penal deve utilizar sempre verbos que retratem uma ofensa ao bem jurídico, como matar, subtrair, constranger. Deve descrever com clareza a forma de ataque a esse bem. Essa é a garantia que emana do princípio da ofensividade.

II – CONSIDERAÇÕES FINAIS – Na visão de Luiz Regis Prado, o Direito Penal moderno se assenta em determinados princípios fundamentais, próprios do Estado Democrático de Direito, dentre os quais sobreleva o da legalidade dos direitos e das penas, da reserva legal ou da intervenção legalizada que está no enunciado, art. 1° do Código Penal e no art. 5°, XXXIX da Constituição Federal (formulação – não há crime (infração penal) nem pena ou medida de segurança (sanção penal), sem lei (strito sensu).

III – GARANTIAS E CONSEQÜÊNCIAS – a) garantias criminal e penal – a lei formal, e tão-somente ela, é fonte criadora de crimes e de penas, de causas agravantes e de medidas de segurança, sendo inconstitucional a utilização em seu lugar de qualquer outro ato normativo, de costume ou de argumento analógico in malan partem – Exigência de lei escrita (nulla poena sine lega scripta);

1. b) garantia da jurisdição e penitenciária ou de execução – se expressa no art. 5°, XLVIII, XLIX, LIII e LVII e art. 92 da Constituição Federal e art. 2° da Lei de Execuções;
2. c) princípio da irretroatividade da lei e sua execução – trata-se de restringir o arbítrio legislativo e judicial na elaboração ou aplicação retroativa de lei prejudicial;
3. d) princípio da taxatividade ou da determinação – significa que o legislador deve redigir a disposição legal de modo suficientemente determinado para a mais perfeita descrição do fato típico (lex certa).

IV – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA –         concito – a dignidade da pessoa humana, como dado inerente ao homem, enquanto ser, é guindada à condição de princípio constitucional insculpido no artigo 1°, III, da Constituição Federal. Neste princípio reside o limite mínimo que está subordinado toda e qualquer legislação. Antecede, portanto, o juízo axiológico do legislador e vincula, de forma absoluta sua atividade normativa, mormente no campo penal. Daí por que toda lei que viole a dignidade da pessoa humana deve ser reputada inconstitucional.

Aldemio Ogliari – OAB-DF 4373.