DIREITO PENAL – ORIGEM DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Aldêmio Ogliari – OAB-DF 4373

                                      Afirma-se que o princípio da legalidade tem origem real, princípio no famoso Art. 39, da Magda Carta Inglesa, de João Sem Terra, de 1215, que influenciou e consagrou na América, na Constituição da Maryland, de 11.11.1776, que dizia: “Art. 15: “As leis retroativas, que declaram criminosos ou castigam atos cometidos antes da existência de ditas leis, são injustas e incompatíveis com a liberdade”.

2. Foi na Declaração dos Direitos do Homem, na Revolução Francesa, de 26.08.1776, que, em termos precisos, se assentou o princípio da legalidade – “Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada”
3. No Brasil, o princípio da legalidade está assentado no Código Penal: “Art. 1°: Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

II                                   PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E ANTERIORIDADE DA LEI

1. Nesse contexto, é fixado o conteúdo das normas incriminadoras, não permitindo que o ilícito penal seja estabelecido, genericamente, sem a definição prévia da conduta punível e determinações da sanctio júris aplicável.
2. Art. 1°, do Código Penal – princípios a respeito:
3. a) princípio da legalidade ou da reserva legal – não há crime sem lei que o defina; não há pena sem cominação legal;
4. b) princípio da anterioridade – não há crime sem lei “anterior” que o defina; não há pena sem “prévia” imposição legal.

– para que haja crime é preciso que o fato que o constitui seja cometido após a entrada em vigor da lei incriminadora que o defina.

III                                 BASE CONSTITUCIONAL – princípio da legalidade

                                      Este princípio guarda proteção na Constituição Federal, que dispõe que ninguém pode ser punido sem julgamento, in verbis:“Art. 5, inciso XXXV, que diz: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” e LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

III                                 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E SUAS DIMENSÕES

Dentre as 9 (nove) dimensões de garantias do princípio da legalidade criminal, 8 (oito) delas valem para o direito penal.

1. LEX SCRIPA – considerando-se que o sistema brasileiro não está vinculado ao commum law, senão a civil law, vale, no nosso Direito Penal, ao menos no que concerne ao Direito Penal Incriminador (o que retrata o aspecto repressivo), somente o que está expressamente escrito na lei. “Não há crime sem lei anterior que o defina”.
2. – LEX POPOLI – a garantia da lei popular assegura, por força do princípio democrático, do valor dos direitos fundamentais e do sentido liberal e garantista do Estado Democrático de Direito, o monopólio normativo, no âmbito das escolhas criminalizantes ou penalizantes, a cargo do Poder Legislativo Federal – é o império da lei – princípio da reserva legal.
3. LEX CERTA – nessas garantias estão contemplados com os princípios da precisão, da certeza ou da taxatividade. O tipo penal deve ser rigorosamente delimitado pelo legislador, sob pena de se desconhecer o limite entre o permitido e o proibido, entre o lícito e o ilícito, em razão da separação dos poderes; porque a norma penal representa uma garantia e uma segurança à liberdade.
4. – LEX CLARA – as leis penais devem ser escritas de forma simples e intelegíveis, que todos os cidadãos e a população, em geral, possam compreendê-las.
5. 5. LEX DETERMINATA – por força do princípio da determinalidade, as normas criminais devem descrever fatos passíveis de comprovação em Juízo, verificáveis no curso do processo, sob o império das máximas de experiência ou de leis científicas, em conformidade do caso concreto.
6. – LEX RATIONABILIS – A preocupação principal do juiz deve orientar-se para a solução justa de cada caso concreto. A lei irracional não deve ser aplicada, porque é inconstitucional.
7. – LEX STRICTA – a lei penal deve ser interpretada restritamente. Para evitar-se o arbítrio judicial, por força do princípio da taxatividade, veda-se a aplicação analógica da lei contra o réu. Analogia in bonam partem se admite; in malam partem é inaceitável.
8. – LEX PRAEVIA – A lei penal primeiro precisa entrar em vigor e só vale para fatos ocorridos a partir de sua vigência. O art. 1º do Código Penal assim define: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Aqui está presente o princípio da anterioridade penal, que se complementa com o da irretroatividade da lei penal nova mais severa, o que está inscrito na Constituição Federal – art. 5ºº, XL – “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.
9. 9. – NULLA LEX SINE INIURIA – As 8 garantias que vimos até aqui dizem respeito tanto à legalidade criminal como à penal. Ou seja: crime e pena sujeitam-se às garantias da lei escrita, lei popular, lei certa, lei clara, lei determinada, lei proporcional, lei estrita e lei prévia. A nova garantia – nulla lex sine iniuria – diz respeito à legalidade criminal, onde a lei penal deve utilizar sempre verbos que retratem uma ofensa ao bem jurídico, como matar, subtrair, constranger. Deve descrever com clareza a forma de ataque a esse bem. Essa é a garantia que emana do princípio da ofensividade.

IV                                  CONSIDERAÇÕES FINAIS

Na visão de Luiz Regis Prado, o Direito Penal moderno se assenta em determinados princípios fundamentais, próprios do Estado Democrático de Direito, dentre os quais sobreleva o da legalidade dos direitos e das penas, da reserva legal ou da intervenção legalizada que está no enunciado, art. 1° do Código Penal e no art. 5°, XXXIX da Constituição Federal (formulação – não há crime (infração penal) nem pena ou medida de segurança (sanção penal), sem lei (strito sensu).

2. GARANTIAS E CONSEQÜÊNCIAS
3. a) garantias criminal e penal – A lei formal, e tão-somente ela, é fonte criadora de crimes e de penas, de causas agravantes e de medidas de segurança, sendo inconstitucional a utilização em seu lugar de qualquer outro ato normativo, de costume ou de argumento analógico in malan partem – Exigência de lei escrita (nulla poena sine lega scripta);
4. b) garantia da jurisdição e penitenciária ou de execução – se expressa no art. 5°, XLVIII, XLIX, LIII e LVII e art. 92 da Constituição Federal e art. 2° da Lei de Execuções;
5. c) princípio da irretroatividade da lei e sua execução – trata-se de restringir o arbítrio legislativo e judicial na elaboração ou aplicação retroativa de lei prejudicial;
6. d) princípio da taxatividade ou da determinação – significa que o legislador deve redigir a disposição legal de modo suficientemente determinado para a mais perfeita descrição do fato típico (lex certa).

3                                    PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Concito – A dignidade da pessoa humana, como dado inerente ao homem enquanto ser, é guindada à condição de princípio constitucional insculpido no artigo 1°, III, da Constituição Federal. Neste princípio reside o limite mínimo que está subordinado toda e qualquer legislação. Antecede, portanto, o juízo axiológico do legislador e vincula, de forma absoluta sua atividade normativa, mormente no campo penal. Daí por que toda lei que viole a dignidade da pessoa humana deve ser reputada inconstitucional.

Aldemio Ogliari – OAB-DF 4373