Aldêmio Ogliari
Incumbe agora realizar uma brevíssima reflexão no que tange à manifestação técnico-jurídica mais destacada da função divergente da pena, o direito penal do inimigo: a incompatibilidade do Direito Penal do Inimigo como princípio do direito penal do fato.
Conforme citado por Damázio Evangelista de Jesus, a expressão Direito Penal do Inimigo, foi utilizada, primeiramente, por Günther Jakobs em 1985, mas o desenvolvimento teórico e filosófico do tema somente foi levado a cabo a partir da década de 1990.
Jakobs contrapõe duas tendências opostas no Direito Penal, as quais convivem no mesmo plano jurídico, embora sem uma distinção absolutamente pura: o Direito Penal do Inimigo e o Direito Penal do Cidadão. Ao primeiro, cumpre a tarefa de garantir a vigência da norma como expressão de uma determinada sociedade (prevenção geral positiva). Ao outro, cabe a missão de eliminar perigos.
Essas tendências são uma realidade presente na legislação penal moderna e a função do jurista deveria ser no sentido de construir uma barreira entre elas, de modo que não se misturem.
Como é sabido, no direito penal do inimigo dentro do sistema jurídico-positivo, vulnera-se, assim, como se afirma, habitualmente, na discussão em diversos pontos o princípio do direito penal do fato, posto que na doutrina tradicional, o princípio do direito penal do fato se entende como aquele princípio genuinamente liberal, de acordo com o qual devem ser excluídos da responsabilidade jurídico-penal os meros pensamentos, isto é, rechaçando-se um direito penal orientado na atitude interna do auto.
Considerando-se este ponto de partida, coerentemente, até suas últimas conseqüências, mérito que corresponde a Günther Jakobs, fica claro que numa sociedade moderna, com boas razões funcionais, a esfera de intimidade atribuída ao cidadão, não pode ficar limitada aos impulsos dos neurônios, algo mais do que a liberdade de pensamento, isto se cristaliza na necessidade estrutural de um fato, como conteúdo central do tipo, como no direito penal do fato em lugar do direito penal do autor.
Ao examinar-se, por esse prisma, por exemplo, como no direito penal espanhol, relativo ao terrorismo, depois das últimas modificações legislativas havidas, a ampla eliminação iuspositiva das diferenças entre a preparação e a tentativa, entre a participação e a autoria. inclusive entre fins políticos e a colaboração com uma organização terrorista, dificilmente pode parecer exagerado falar-se de um direito penal do autor, mediante sucessivas ampliações se tem alcançado um ponto no qual estar aí, de algum modo, fazer parte de alguma maneira, ser um deles, ainda que o só seja em espírito, é suficiente.
Só assim se pode explicar, conforme o código penal espanhol de 1995, por mencionar um só exemplo, se tenha introduzido a figura do terrorista individual, Com uma tipificação que não se encaixa de nenhum modo com a orientação da regulação espanhola neste setor, estruturada em torno á especial periculosidade das organizações terroristas.
Esta segunda divergência é como ocorre com a função da pena que produz, estrutural, não é que haja um comprimento melhor ou pior do princípio do direito penal do fato, o que ocorre em muitos outros âmbitos de antecipação das barreiras de punição, mais que a regulação tem desde o início uma direção centrada na identificação de um determinado grupo de sujeitos, os inimigos, mas que una definição de um fato.
Direito Processual Penal do Inimigo
No campo do processo penal também se mostram presentes os reflexos da concepção do indivíduo como “inimigo”:
1) a prisão preventiva, medida cautelar utilizada no curso de um processo, funda-se no combate a um perigo (de fuga, de cometimento de outros crimes, de alteração das provas etc.);
2) medidas processuais restritivas de liberdades fundamentais, como a interceptação das comunicações telefônicas, cuja produção se dá sem a comunicação prévia ao investigado ou acusado, e a gravação ambiental;
3) possibilidade de decretação da incomunicabilidade de presos perigosos etc. – Aldemio Ogliari – OAB-DF 4373
Leave A Comment