AULAS DE DIREITO PENAL

1° Volume

 Primeira edição revista

 Editora Pontual

 

Í N D I C E

 

PARTE I

 

I – INTRODUÇÃO – CONCEITO DE DIREITO PENAL              01-04

II – FONTES DO DIREITO PENAL                                               05-06

III – INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL                                      07

IV – DA ANALOGIA                                                                      08

V – DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE                                        09-11

VI – APLICAÇÃO DA LEI PENAL                                                          12

VII – EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO                                           13-16

VIII – EFICÁCIA DA LEI PENAL NO ESPAÇO                         17-18

IX – APLICAÇÃO DA LEI PENAL A DETERM. PES.                19-21

X – DA CONTAGEM DO PRAZO                                                 22

XI – TEORIA GERAL DO CRIME                                                23

XII – ANÁLISE E CARÁCTERES DO CRIME                            24-25

XIII – SUJEITO ATIVO DO CRIME                                              26

XIX – CAPACIDADE PENAL                                                       27-28

XV – SUJEITO PASSIVO DO CRIME                                           29-30

XVI – OBJETO DO DELITO                                                           31

XVII – DO TÍTULO DO DELITO                                                   32

XVIII – CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES PENAIS              33

XIX – DA QUALIFICAÇÃO LEGAL DA DOUT. DO CRIME    34-36

XX – DO FATO TÍPICO                                                                  37

XXI – DA CONDUTA                                                                     38

XXII – DO RESULTADO                                                               39

XXIII – DA RELAÇÃO DA CAUSALIDADE                              40

XXIV – TEORIA DA TIPICIDADE                                               41-42

XXV – TEORIA DO TIPO                                                              43

XXVI – TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA                          44

XXVII – DO TIPO DO CRIME DOLOSO                                     45-46

XXVIII – TEORIA DO CRIME CULPOSO                                   47-48

XXIX – DO CRIME PRETERDOLOSO                                        49

XXX – DO ERRO DO TIPO                                                           50-52

XXXI – DO CRIME CONSUMADO                                             53

XXXII – DA TENTATIVA                                                             54-55

XXXIII – DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR                       56

XXXIV – DO CRIME IMPOSSÍVEL                                             57

XXXV – DA ANTIJURICIDAD                                                     58

XXXVI – DO ESTADO DE NECESSIDADE                                59

XXXVII – DA LEGÍTIMA DEFESA                                             60

XXXVIII – EDCL – E ERD                                                              61-62

XXXIX – CONCURSO DE PESSOAS                                           63-66

XL – POSIÇÃO DA CULPABILIDADE ANTE O CRIME           67

XLI – CONCEITO DE CULPABILIDADE                                    68

XL1I – DA IMPUTABILDIADE                                                     69

XLIII – POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ANTIJURICIDADE  70

XLIV – DA EXIGIBILDIADE DE CIONDUTA DIVERSA         71

XLV – CAUSAS DE ESCLUSÃO DE CULPABILDIADE          72-74

XLVI – ERRO DE PROIBIÇÃO                                                     75-78

XLVII – COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL                               79

XLVIII – DA OBEDIÊCIA HIERÁRQUICA                                 80

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CURSO DE DIREITO PENAL – PARTE GERAL (1)

 

              CAPÍTULO I

 

I                                    INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO PENAL

                                      O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, descrevendo as condutas como infrações penais e cominando-lhes, em conseqüência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais, necessárias à sua correta e justa aplicação.

2.                                   Assim, a missão do Direito Penal é proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social, tais como a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade, denominados bens jurídicos e, como será estudado mais adiante, existem 3 (três) vertentes no direito penal, as quais podem ser analisadas de per si.

 

3. A natureza do Direito Penal de uma sociedade pode ser aferida no momento da apreciação da conduta e toda ação humana está sujeita a 2 (dois) aspectos valorativos diferentes, podendo ser apreciada: em face da lesividade do resultado que provocou (desvalor do resultado ou resultado nocivo à sociedade); ou de acordo com a reprovabilidade da ação em si mesma (desvalor da ação).

 

 

II                                   DIREITO PENAL MÁXIMO – MOVIMENTO DA LEI E DA ORDEM.

– tese defendida por Ralf Darhvendorf e acolhida, por exemplo, pelo Prefeito de NY Giuliano no programa “Tolerância Zero. Essa corrente defende a utilização do Direito Penal para resolver todos os tipos de conflitos, desde aqueles mais simples, até os mais graves e complexos, do direito penal e pressupõe o Direito Penal como a primeira opção, a Prima Ratio. (é a 1ª vertente).

 

 

III                                 TEORIA DO ABOLICIONISMO NO DIREITO PENAL

É a tese defendida por Louk Kislmann – Para essa corrente, o Direito Penal constitui um instituto falido, devendo os conflitos de interesses ser resolvidos por outros ramos do Direito, a exemplo do Direito Civil, Direito Administrativo (é a 2ª vertente).

Considera que o Direito Penal passa por problemas graves, de diversas formas, destacando-se:

1. a) o Direito Penal é seletivo – pois ele sabe, diante mão, quem irá punir, já presumindo uma clientela pré-determinada;
2. b) a Crueldade do Direito Penal – Hoje o Direito Penal serve mais para massacrar do que para ressocializar o indivíduo, pois as pessoas saem dos presídios pior do que entraram;
3. c) em razão da cifra negra, a grande maioria das infrações, sequer chega ao conhecimento das autoridades, porque essa preocupação com essa menor parte, pois existe um número maior de infrações penais que são cometidas, do que aquelas que chegam ao conhecimento das autoridades;

 

 

IV                                 TEORIA DO DIREITO PENAL MÍNIMO

Hoje, a teoria dominante é a defendida por LUIGI FERRAJOLI, que usa o Direito Penal para resolver os conflitos mais graves, ficando as pequenas infrações com outras áreas do direito. O Direito Penal deve ser usado, apenas, para proteger os bens jurídicos mais importantes, as lesões consideradas mais graves – o Direito Penal deve ser usado como última opção, última ratio (é a 3ª vertente).

 

1. CONCEITO DE DIREITO PENAL

É o ramo do Direito Público que: a) regula as condutas humanas que se contraponham à lei; b) estuda o delinqüente; e c) estuda as penas e as medidas de segurança.

2.                                   Na definição de Binding, citado por Mirabette, o direito Penal tem, assim, um caráter fragmentário, pois não encerra um sistema exaustivo de proteção aos bens jurídicos, mas apenas elege, conforme o critério de “merecimento da pena”, determinados pontos essenciais. Mas, enquanto o primeiro entendia ser esse o defeito do Direito Penal, Jeschek considera um mérito e uma característica essencial do Estado liberal de direito que se reduza a criminalização àquelas ações que, por sua perigosidade e reprovabilidade, exige e merece no interesse de proteção social, inequivocamente, a sanção penal.

3.                                   Pode-se dizer que o fim do Direito Penal é a proteção da sociedade e, mais precisamente, a defesa dos bens jurídicos fundamentais (vida, integridade física e mental, honra, liberdade, patrimônio, costumes, paz publica). Deve-se observar, contudo, que alguns desses bens jurídicos não são tutelados penalmente quando, a critério do legislador, não é relevantemente anti-social a ação que lesou ou seja, não é acentuado o desvalor da conduta do autor da lesão Por isso, não estão sujeitos às sanções penais, por exemplo, aquele que, culposamente, destrói coisa alheia, o que pratica um ato obsceno em lugar privado não aberto ou exposto ao publico desde que não constitua crime contra a honra, etc.

 

4. Conceituando Direito Penal, Guilherme de Sousa Nucci, diz que: “é o conjunto de normas jurídicas voltado à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infrações penais e as sansões correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação.” e “O direito penal objetivo é o corpo de normas jurídicas destinado ao combate à criminalidade, garantindo a defesa da sociedade, como exposto no item anterior.”“direito penal subjetivo como o direito de punir do Estado, que surge após o cometimento da infração penal”. pág. 53/55).

 

5. Do exposto, derivam as definições sobre o conceito de Direito Penal e que merecem ser transcritas abaixo:
6. a) “é o conjunto de normas jurídicas que o Estado estabelece para combater o crime, através das penas e medidas de segurança” (Basileu Garcia);
7. b) “é o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica” (Eleno Magalhães Noronha).

 

V                                   PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

 

1. a) da legalidade ou da reserva legal –CF. 5º XXXIX e art. 1º do Código Penal.

-não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal – É o princípio da Legalidade e reserva legal

– Para Manzini, este princípio surgiu no Direito Romano, nas Digestas.

– Para Nelson Hungria, o princípio da legalidade ou da reserva legal surgiu, em 1215, com João Sem Terra, na Magna Carta ou, ainda, na Revolução Francesa em 1789.

                                      b) da proibição da analogia “in Malan Partem” – O uso da analogia no Direito Penal deve ocorrer no campo permissivo, nunca no campo incriminador, no caso de aborto, na gravidez decorrente de atentado violento ao pudor e não de estupro.

1. c) da anterioridade – A lei penal só pode retroagir para beneficiar o agente;
2. d) irretroatividade da lei penal mais severa, que não pode prejudicar o réu.
3. e) fragmentariedade do Direito Penal – O Direito Penal só protege os bens jurídicos considerados mais importantes;
4. f) intervenção mínima do direito penal ou da necessidade – Este princípio é o cerne do Direito Penal mínimo e defende a menor intervenção possível do Direito Penal na sociedade, devendo atuar como última opção – última ratio (é a 3ª vertente).

                                      g) ofensividade ou lesividade – Somente as lesões consideradas mais graves serão tuteladas pelo Direito Penal.

1. h) da insignificância ou da bagatela – Esse princípio é analisado dentro da tipicidade penal-material e trabalha a relação entre o objeto material e o objeto jurídico.

A conduta não é aceita pela sociedade, porém deve ser avaliada se ela macula o bem jurídico quantitativamente.

A coisa insignificante será analisada pelo juiz, sendo esta tão insignificante que não mereceria tutela do Direito Penal.

.                                     – Não há tipicidade material, não há crime, como no caso de furto, no roubo. Havendo violência, não será considerada a coisa de pequeno valor ou de insignificância. Coisa de pequeno valor ocorre como no furto de um óculo e no valor de um salário mínimo.

1. i) da culpabilidade – O agente responde pelo que ele fez e não pelo que ele é;
2. J) humanidade Deve ocorrer o respeito à pessoa humana do preso – Surgiu esta idéia na Revolução Francesa de 1776 e no art. 1°, III, da CF. O preso deve ser tratado como ser humano, com todos os direitos daí decorrentes, antes do processo, 5º CF, LX a LXIV; durante o processo – 5º LIII a LVII e após o processo XL VII a L;
3. k) proporcionalidade – Exige uma proporcionalidade entre o tipo, em nível abstrato, das lesões e as penas a serem aplicadas;

                                      l) presunção de inocência – É o princípio do tratamento de inocente ou do estado de inocência e da presunção da não culpabilidade, art. 5, LVII, da CF.

 

2. Surgiu na Revolução Francesa em 1789 – Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória. Enquanto a condenação não for definitiva, ninguém será considerado culpado, nascendo 3 (três) conseqüências da presunção de inocência.
3. a) presunção legal relativa de não culpabilidade – Até o trânsito em julgado a pessoa deve ser considerada inocente

               – se inocentada –A presunção passa a ser absoluta;

               – se condenada – Deixa de existir a presunção de inocência.

1. b) valoração das provas – Havendo dúvida na valoração de uma prova, deve-se dar à interpretação o que for mais benéfico ao agente;
2. c) o agente fica solto, como inocente. O agente deve receber um tratamento de inocente, especialmente quando da análise dos requisitos exigidos para a decretação de sua prisão cautelar, a regra é responder o processo em liberdade.

 

 

VI                                 OUTROS PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

 

1. a) subsidiariedade do Direito Penal, como princípio autônomo – O Direito Penal só deve ser utilizado quando todos os outros ramos do direito se mostrarem ineficazes para resolver determinados conflitos.

                                      b) exclusiva proteção dos bens jurídicos – Considera que o Direito Penal só deve se ocupar das lesões mais graves e dirigidas aos bens mais importantes. E, então, ele só deve se preocupar com as lesões já ocorridas e não com o perigo de lesão – é a tese defendida por Luiz Flávio Gomes;

1. c) princípio da adequação social – Este princípio trabalha na relação entre o objeto material, o objeto jurídico e a tipicidade material.

Para o princípio da adequação social, uma conduta que já é aceita pela sociedade, não pode ser proibida pelo Direito Penal, mesmo que se enquadre, formalmente, no tipo penal, pois a conduta já se incorporou na sociedade. É a tese de HANS WETEL.

Para Alexander Graf Zu Dohana, aquilo que é permitido pela sociedade, não pode ser proibido pelo Direito Penal.

 

2. Reportando-nos à leitura de Guilherme de Sousa Nucci, podemos citar os princípios por ele ensinado:

Principios: são as ordenações que se irradiam por todo o sistema, dando-lhe contorno e inspirando o legislador (criação da norma) e o juiz (aplicação da norma) a seguir-lhe os passos. Servem, ainda, de fonte para interpretação e integração do sistema normativo.

Legalidade: não há crime nem pena sem expressa previsão legal.

Anterioridade: não há crime nem pena sem anterior previsão legal.

Retroatividade da lei benéfica: leis penais benéficas podem retroceder no tempo para aplicação ao caso concreto, ainda que já tenha sido definitivamente julgado.

Responsabilidade pessoal: a pena não passará da pessoa do condenado.

Individualização da pena: não haverá pena padronizada, dando-se a cada réu o que efetivamente merece.

Humanidade: não haverá penas cruéis.

Intervenção mínima: o direito penal deve ser a ultima opção do legislador para resolver conflitos emergentes na sociedade, preocupando-se em proteger bens jurídicos efetivamente relevantes.

Fragmentariedade: o direito penal é um fragmento do ordenamento jurídico, não podendo regular todas as lesões a bens jurídicos tutelados.

Culpabilidade: não há crime sem dolo e sem culpa.

Taxatividade: o tipo penal incriminador deve ser bem definido e detalhado para não gerar qualquer dúvida quanto ao seu alcance e aplicação.

Proporcionalidade: as penas devem ser proporcionais a gravidade da infração penal.

Vedação da dupla punição pelo mesmo fato: o autor da infração penal somente pode sofrer punição uma única vez pelo que cometeu, constituindo abuso estatal pretender sancioná-lo seguidamente pela mesma conduta” (pag.  75).

 

 

VII                                REGRAS BÁSICAS DE PALAZZO E LUIZ LUIGI

1. a) fonte da reserva legal – Só a lei pode criar e tratar de crimes e contravenções penais;
2. b) enunciação das normas – A determinação deve ser taxativa.

– a lei penal deve ser certa, precisa, com termos claros, de modo a não gerar ambigüidade, devendo ser evitados elementos normativos do tipo e as normas penais em branco, usadas somente quando estritamente necessárias para a defesa de um bem jurídico.

1. c) a validade das disposições penais no tempo – A lei penal é feita para regular no seu tempo, não devendo retroagir – tempus regit actum, somente pode retroagir para favorecer o agente. Para Maurício Maurach a lei penal deve ser:

– prévia – lex praevia;

                                      – certa – lex certa;

                                      – escrita – lex scripta;

                                      – estrita – lex estricta.

– a lei deve ser feita antes da ocorrência do fato, deve ser certa, precisa, não gerar ambigüidade, de fácil compreensão, deve ser escrita, não deixar o costume criar suas regras.

 

2                                    Os hábitos representam uma conduta que se repete, porque o agente já se habituou mas, na prática, não acredita que deva ser daquele jeito, é uma simples repetição.

3. O Costume é fonte do direito, como repetição, acreditando-se na obrigatoriedade do ato e pode ser:

                                      – contra-legem – Cria ou revoga crimes ou infrações – Essa teoria não é aceita.

                                      – secundum-legem – Usado na aplicação das normas e de acordo com as normas.

– praeter-legem – É usado na integração das normas, para preencher as lacunas da lei e só para beneficiar a pessoa, isto na esfera permissiva.

VIII                              PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE PENAL PESSOAL

1. Origem – revolução francesa de 1789 – Antigamente as penas tinham o caráter coletivo, abrangendo todos os homens de uma família, clã ou tribo. Hoje a pena é individual, não pode passar da pessoa do condenado. A obrigação de reparar o dano e a perda dos bens pode ser transferida aos sucessores até o limite da herança transferida, esse princípio possui duas vertentes:
2. a) caráter objetivo – Intranscendência – Somente a pessoa que cometeu o delito poderá ser punida. Deve haver uma vinculação objetiva entre o agente e o fato ou seja, é preciso saber se aquela pessoa é a responsável pela infração cometida.
3. b) caráter subjetivo – da culpabilidade

 

2. Surge a necessidade de verificar se o agente, causador do delito, agiu com dolo ou culpa e se afrontou a lei, restando merecedor de uma sanção. A culpabilidade possui três funções:
3. a) ela fundamenta a pena – Só será apenado quem for considerado culpado;
4. b) ela determina o limite da pena – Para o juiz fixar a pena-base;
5. c) ela evita a responsabilidade objetiva – A culpabilidade é subjetiva, com dolo ou culpa.
6. A responsabilidade penal deve ser subjetiva. Entretanto, têm-se alguns resquícios de responsabilidade objetiva no Código Penal, no crime de rixa, onde todas as pessoas sofrem a mesma pena, como sujeito ativo e sujeito passivo ao mesmo tempo.

 

IX                                 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

1. Surgiu na Revolução Francesa, sendo citadas 3 (três) etapas para a individualização da pena (CF, LXVI).
2. a) primeira – da cominação ´É feita pelo legislador.

– no plano abstrato – quando o legislador difere as condutas humanas e que merecem ser elevadas à categoria de infrações penais, estabelecendo, para cada uma delas uma pena, em quantidade e qualidade.

1. b) segunda etapa – na aplicação da pena – É feita pelo juiz no plano concreto.

– É usada no momento da aplicação da pena.

– pode ser usado o método trifásico de Nelson Hungria, conforme art. 59 do Código Penal, considerando os elementos:

              – pena-base (reincidências e atenuantes);

– são vistas as atenuantes e as agravantes – art. 75/76 e 61 e 62;

– são analisados os casos de diminuição da pena;

– são considerados os casos de aumento da pena;

1. c) terceira etapa – na execução da pena;

– é feita pelo juiz no plano concreto;

– ocorre na fase da execução da pena;

– são verificados os benefícios para o agente;

– ocorre na análise do pedido de progressão da pena.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CAPÍTULO II

 

I                                    FONTES DO DIREITO PENAL

 

1.1.                                FONTES DO DIREITO PENAL – Luiz Regis Prado define Fontes do Direito Penal como todas as formas pelas quais são criadas, modificadas ou extintas as normas de determinado ordenamento jurídico (espécies de produção normativa). Com elas se manifesta a integração ou incorporação das normas ao ordenamento jurídico.

 

1.2.                                COSTUME – consiste na regra de conduta criada espontaneamente pela consciência comum do povo, decorrente de prática reiterada e constante de determinado ato, com a convicção de sua necessidade jurídica.

 

1.3                                 JURISPRUDÊNCIA é a fonte do Direito que se processa através do exercício da jurisdição, formando-se pelo conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais.

 

1.4.                                Fonte é o lugar de onde o direito provém

1. a) de produção, material ou substancial – refere-se ao órgão incumbido de sua elaboração. A União é a fonte de produção do Direito Penal no Brasil, nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal.
2. b) formais, de congnição ou de conhecimento – refere-se ao modo pelo qual o Direito Penal se exterioriza.

 

1.5.                                Como nos ensina Júlio Fabrini Mirabete: “fonte, em sentido figurado, significa origem, principio, causa. Quando se fala em fontes do direito penal, está-se estabelecendo de onde provém, de onde se origina a lei penal.

As fontes podem ser materiais (ou substanciais, ou de produção), se informam a gênese, a substancia, a matéria de que é feito o direito penal, como é produzido, elaborado; e formais (ou de conhecimento, ou de cognição), que se referem ao modo pelo qual se exterioriza o direito, pelo qual se dá ele a conhecer.

Fontes materiais:

A única fonte de produção do Direito Penal é o Estado. Determina a constituição Federal que compete privativamente à União legislar sobre “direito penal” (art. 22, I). A nova carta magna, porém, inovou ao prever a possibilidade de lei complementar autorizar os Estados a legislar sobre questões especificas das matérias relacionadas no art. 22. Assim, ao menos em tese, existe a possibilidade  de o Estado-membro legislar  sobre a matéria particular, restrita, de direito penal, se autorizado por lei complementar.

Fontes formais:

As fontes formais que exteriorizam o direito, que lhe dão “forma” e o revelam, dividem-se em fontes diretas (ou imediatas) e indiretas (ou mediatas ou subsidiarias).

A única fonte direta do direito penal, diante do princípio da reserva legal (item 2.1.1), é a lei. Dada a amplitude de seu estudo, será ela objeto de capitulo à parte.

“Apontam-se como fontes indiretas ou subsidiarias do direito penal os costumes e os princípios gerais do direito, referidos expressamente na Lei de Introdução ao Código Civil (art. 4º), como o costume, os princípios gerais de direito e a equidade” (pág. 28).

 

II                                   SÃO ESPÉCIES DE FONTE FORMAL

1. a) imediata – a lei (preceito primário: a descrição da conduta e preceito secundário – a sanção), não é proibitiva e sim descritiva.
2. b) mediata – costumes e princípios gerais do direito.

 

2. NORMA PENAL – norma é o mandamento de um comportamento normal, retirado do senso comum de justiça de cada coletividade. Ex. pertence ao senso comum, não se deve matar, roubar ou estuprar, logo, a ordem normal de conduta é não matar, não furtar, sendo uma regra proibitiva não escrita que se extrai do espírito dos membros da sociedade, isto é, do senso comum de justiça do povo.

 

3. LEI – é a regra escrita, feita pelo legislador e com a finalidade de tornar expresso o comportamento considerado indesejável e perigoso pela coletividade. É o veículo pelo qual a norma aparece e torna cogente sua observância.

 

4. FONTES MATERIAIS DE CRIAÇÃO

É o Estado (União), art. 22, I, CF. A competência pode ser concorrente, da União, Estados e DF, que podem legislar sobre:

1. procedimentos envolvendo matéria processual;
2. criação, funcionamento e execução dos Juizados Especiais.
3. direito penitenciário – art. 24, I, X e XI da CF.

 

5. FONTES FORMAIS DE COGNIÇÃO – A EXTERIORIZAÇÃO
6. a) imediata – A lei e tratados internacional vigoram depois de ratificados e publicados, internamente, no país, como no Pacto de São José da Costa Rica;
7. b) mediata – Código Penal;
8. c) costume;
9. d) princípios gerais do direito.

 

II                                   NORMA PENAL

1. – Lei Penal e Norma Penal Geral – Teoria de Binding;

– A Lei Penal é diferente de Norma Penal Geral.

2. A lei penal diz qual é o comportamento proibido Ela cria o delito (art. 121, do Código Penal), como matar alguém. O que a pessoa viola é a proibição (não matar), não matar, seria a norma penal geral, o mandamento proibitivo contido na lei.
3. a) a norma geral cria o ilícito;
4. b) a lei penal cria o delito – parecem termos sinônimos.

 

3. O ilícito – aplica-se a todos os ramos do direito, não é quantificável e mensurável;

                                      – o injusto só se refere ao Direito Penal, sendo um termo próprio, só do Direito Penal – ele é quantificável e mensurável, como no homicídio, onde a imputação é maior do que na lesão corporal, o que se verifica quando da aplicação da pena.

 

4. CARACTERÍSTICAS DA NORMA PENAL
5. a) exclusividade – somente a lei penal pode criar infrações penais e atribuir as respectivas sanções.
6. b) eficácia erga omnes – é aplicada contra todos
7. c) abstrata – se dirige e regula fatos futuros;
8. d) impessoal – se dirige a todos, indistintamente, inclusive aos inimputáveis.

 

5                                    ESTRUTURA DA NORMA PENAL

1. a) preceito primário – Preceptus júris.

– a estrutura da norma penal traz a descrição do comportamento proibido como no art. 121, do Código Penal – matar alguém

1. b) preceito secundário – sanctio júris – traz a sanção penal – 6 a 20 anos.

 

 

III                                 NORMA PENAL EM BRANCO

1. As normas penais em branco trazem variações – primeiramente, remetidas, (a outras normas). O preceito secundário está bem definido, porém, o preceito primário exige a complementação.

– trafico de drogas – o art. 33, da Lei n° 11.343/2006 – Não define o que é droga. O que é considerado substância entorpecente – Por sua vez, o Ministério da Saúde definirá o assunto em Portaria específica.

                                      – Normas Penais em Branco Secundariamente Remetidas – As normas penais imperfeitas ou incompletas.

– o preceito primário está bem definido, porém, o preceito secundário precisa ser complementado (remetido). Ex. no Crime de Genocídio – art. 1º, Lei n° 2.889/1956.

 

 

IV                                 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS

1. a) normas penais incriminadoras – Definem uma infração penal, atribuindo a respectiva sanção.
2. b) normas penais não incriminadoras – Normas permissivas – favorecem o agente.
3. c) normas justificantes – tornam lícitas ou permitidas as condutas e se dirigem às condutas que, em princípio, são definidas como infrações penais. Ex. art. 25 do Código Penal que trata da legítima defesa.
4. d) normas exculpantes – ficam isentas de pena as condutas do agente, ainda que a ação seja proibida. Ex. art. 22 do Código Penal, posição hierárquica.
5. e) normas explicativas – do conteúdo de outras normas. Ex. art. 327, do Código Penal, ao definir o que é funcionário público ou o que é casa;
6. f) normas complementares ou finais ou de esclarecimentos – trazem regras para a aplicação do direito. Ex. art. 59, do Código Penal.

 

2                                    Muitos autores entendem que as normas explicativas são sinônimas das normas complementares ou finais, razão pela qual se deve entender como correto o item que, eventualmente, ocorra nessa linha.

 

                                     

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO III

 

                                      INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL

 

I                                    INTERPRETAÇÃO DA LEI – interpretar é inter pretare, que deriva de inter press, corretor, intermediário, mediador. Intérprete é o mediador entre o texto da lei e a realidade.

2. A interpretação consiste em extrair o significado e a extensão da norma em relação à realidade – é uma operação lógico-jurídica e se dirige a descobrir a vontade da lei, em função de todo o ordenamento jurídico e das normas superiores de cultura, para aplicá-las aos casos concretos da vida real. Busca-se, pela interpretação da lei, o real significado da norma, ao descobrir qual foi a intenção do legislador quando da elaboração da lei.

 

3. Luiz Regis Prado nos ensina que a interpretação é uma atividade que busca atribuir significado ao texto normativo (compreensão da linguagem da norma), apresentando-se ao mesmo tipo como ato cognitivo e de criação.

Interpretar um texto normativo significa captar sua essência, compreende-lo e fixar seu sentido e alcance.”

Para alcançar sua finalidade, a interpretação se utiliza de vários métodos ou processos, como:

1. a) filológico: busca-se o sentido literal do texto normativo;
2. b) teleológico: tem por finalidade alcançar o escopo primordial (ratio) da norma jurídica;
3. c) lógico-sistemático: considera o preceito normativo como integrante de um sistema, relacionando-o com outras normas concernentes ao mesmo objeto;
4. d)  histórico: baseia-se na investigação dos antecedentes históricos que levaram à criação da norma jurídica.

 

4. Ainda, segundo o autor acima, a interpretação quanto ao autor, pode-se elencar:
5. a) autentica: levada a cabo pelo próprio legislador;
6. b) judicial: realizada por juízes e tribunais;
7. c) doutrinaria: resultado da atividade de juriconsultos e cientistas do Direito.

 

5. Classificação das fontes quanto ao resultado:
6. a) declarativa: há concordância entre o resultado da interpretação gramatical e o da lógico sistemática;
7. b) restritiva: o legislador exprimiu-se de forma ampliativa, foi além de seu pensamento, cumprindo ao intérprete restringir o alcance da norma;

                                     c  extensiva: destinada a corrigir uma fórmula legal demasiadamente estreita, cujo significado fica aquém da expressão literal.

 

6. Existe o argumento analógico por transferência da solução prevista para um caso a outro não regulado expressamente pelo ordenamento jurídico.

 

7. Por argumento analógico:

– Normas penais incriminadoras: é vedada a aplicação analógica;

                                    – Normas penais não-incriminadoras;

                               b.1) gerais: admissão de emprego da analogia in bonam partem;

b.2) excepcionais: proibição de recurso analógico, salvo exceção.

 

8. Princípios gerais do direito correspondem aquele ordenamento imanente às relações de vida que condiciona toda a atividade legislativa, podendo assumir um caráter universal e imutável ou modificar-se através dos tempos para acompanhar a evolução social.

 

9. Por equidade consiste na solução de conflitos pela consideração harmônica das circunstancias concretas, do que pode resultar um ajuste na norma geral à especificidade da situação para que a decisão seja justa” (pág. 231/232).

 

 

II                                   QUANTO AO SUJEITO

1. a) autêntica ou legislativa – é feita pelo próprio órgão do qual emana a lei;

– contextual – no próprio texto da lei – posterior – por uma lei posterior.

1. b) doutrinária – feita pelos estudiosos do direito, pelos autores ou suas obras, seus livros – pelos Opinium Doutorum – como na Exposição de Motivos;
2. c) judicial – feita pelo judiciário, na medida em que os casos são julgados – A Exposição de Motivos do Código Penal contém vários tópicos, trazendo a interpretação doutrinária.

 

2. A EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS NÃO É FORMA AUTÊNTICA DE INTERPRETAÇÃO DA LEI, POR TRÊS MOTIVOS.
3. a) a Exposição de Motivos não é lei; b) não tem caráter obrigatório;
4. c) ocorrendo contrariedade entre Exposição de Motivo e a lei, prevalece esta.

 

 

III                                 QUANTO AOS MEIOS

1. a) gramatical ou literal – leva-se em consideração o texto, como está escrito.

                                      – Ipsis literis – é o modo mais pobre de interpretar uma lei, como no crime de bigamia ou poligamia;

1. b) lógica – ou teleológica – preocupa-se com a finalidade e razão da lei.

                                 – ratio legis – razão da lei – é a intenção do legislador

                                 – occasio legis – a ocasião em que a lei foi feita, num contesto social;

1. c) elemento histórico – a história influencia na feitura da lei.
2. d) elemento sistemático – a lei não deve ser interpretada, isoladamente, mas dentro do sistema do qual ela pertence, como no uso de droga, não dá cadeia, só advertência ou a admoestação, assistir palestras e internações.
3. e) elemento de direito comparado – busca a ajuda noutros países, como eles tratam a questão ora analisada;
4. f) elemento de interpretação extrapenal – busca noutros ramos do direito, como ocultar impedimento para o casamento, no Código Civil.
5. g) elemento extrajurídico – fora do direito, noutros ramos de conhecimento, como no crime de aborto, a medicina dará o conceito de vida intra-uterina;

 

 

IV                                 QUANTO AO RESULTADO

1. a) declarativa – é aquela interpretação em que o texto da lei traduz, exatamente, o seu significado, não sendo necessário que se amplie ou se restrinja seu alcance;
2. b) restritiva – ocorre quando o texto da lei disser mais do que deveria, devendo o intérprete restringir o seu alcance. Ex. art. 28, I do Código Penal;

– a emoção e a paixão podem excluir a impossibilidade de cunho patológico.

1. c) extensiva – ocorre nos casos em que a lei disser menos do que deveria, devendo o intérprete ampliar o seu alcance. Ex. Art. 235, do código Penal, no crime de Bigamia.

 

2. INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA

                                      – progressiva ou adaptativa – É aquela interpretação que acompanha a sociedade, como no conceito de mulher honesta – É aquela em que, ao longo dos tempos, se adapta às mudanças político-sociais e às necessidades do presente, que acompanha a evolução da sociedade.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO IV

 

                                      ANALOGIA

 

I                                    ANALOGIA E LACUNAS DA LEI – é o conjunto de leis que compõe a ordem jurídica, por mais diligente e previdente seja o órgão encarregado de sua elaboração, nunca deixará de ser lacunoso – Daí a Lei de Introdução ao Código Civil, art. 4º, acentuando aplicar-se ao caso legalmente omisso: a) a analogia; b) os costumes; c) princípios gerais de direito.

 

1. Para Júlio Fabrini Mirabete, “A analogia, também contemplada no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, antes denominada Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), é uma forma de autointegração da lei. Na lacuna desta, aplica-se ao fato não regulado expressamente pela norma jurídica um dispositivo que disciplina hipótese semelhante.
2. Diante do principio da legalidade do crime e da pena, pelo qual não se pode impor sansão penal a fato não previsto em lei, é inadmissível o emprego de analogia para criar ilícitos penais ou estabelecer sansões criminais. Nada impede, entretanto, a aplicação da analogia às normas não incriminadoras quando se vise, na lacuna evidente da lei, favorecer a situação do réu por um principio de equidade.
3. Há, no caso, a chamada “analogia in bonam partem”, que não contraria o principio da reserva legal, podendo ser utilizada diante do disposto já citado art. 4º da LICC. Ressalte-se, porém, que só podem ser supridas as lacunas legais involuntárias; onde a uma regra legal tenha caráter definitivo não há lugar para a analogia, ou seja, não há possibilidade de sua aplicação contra legem”.(pág. 30).

 

II                                   FORMA DE INTEGRAÇÃO E DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA

1. É a interpretação analógica intra legen, ou seja, dentro da lei, onde o próprio texto legal indica a aplicação da analogia em relação a alguma circunstância, como o art. 28, II do Código Penal, que fala em “álcool ou substância de efeitos análogos” ou o art. 171, do Código Penal, que fala em “artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento”.

 

2. A interpretação analógica extensiva ”in bonam partem”, sempre é usada a favor do réu. Assim, por exemplo, tem-se admitido a concessão de perdão judicial na contravenção de falta de habilitação para dirigir veículo (Art. 32, da Lei das Contravenções Penais), embora sem previsão legal, por analogia com o crime de lesões corporais culposos, em favor do réu (in dubio pro reo).

 

3. Há diferenças, portanto, entre analogia e interpretação analógica. A analogia é o intuito de abranger fatos semelhantes, não previstos na lei, o que é vedado em Direito Penal, ao passo que a interpretação analógica, ao contrário, decorre da própria vontade e indicação da lei penal.

 

 

III                                 FORMAS DE INTEGRAÇÃO DA NORMA PENAL

1. Procura preencher as lacunas e suprimir as omissões da lei.
2. a) analogia – não cabe na norma incriminadora, só cabe no campo permissivo, para beneficiar o agente.
3. b) costumes – não cabem na norma incriminadora, só no campo permissivo.
4. c) princípios gerais do direito – não cabem na norma incriminadora, só no campo permissivo.

 

2. A Analogia é uma forma de interpretação. É feita pelo intérprete. Na analogia existem dois casos semelhantes, sendo, apenas, um deles registrado pela lei. Nesse caso, aplica-se, ao segundo, a mesma lei que regula o primeiro. No crime de estupro ou de tentado violento ao pudor, em que ficou grávida, for causa de exclusão de licitude.

 

3. A interpretação analógica é feita pela própria lei, não é forma de integração, posto que já existe. Ocorre quando uma norma penal, após a enumeração de casos específicos, o legislador traz uma formulação genérica para que casos subseqüentes sejam interpretados, conforme os precedentes – Ex. veneno, asfixia ou outro meio cruel – Um caso específico, seguido por um caso genérico.

 

4. A jurisprudência é uma forma de integração da norma no mundo jurídico – a maioria dos autores concorda que, persistindo dúvida irredutível, depois de aplicados todos os meios de interpretação, deve a questão ser resolvida em favor do réu (in dúbio pro reo).

 

5. Assim, a analogia é a aplicação da lei que regula caso semelhante a um caso não previsto em lei. No Direito Penal só é possível a analogia in bonam partem, ou seja, quando empregada em benefício do agente infrator.

 

6. Para que seja permitido o recurso à analogia, exige-se a concorrência de requisitos como: a) que o fato considerado não tenha sido regulado pelo legislador; b) este, no entanto, regulou situação que oferece relação de coincidência, de identidade como no caso não regulado.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                CAPÍTULO V

 

                                DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NO DIREITO PENAL

 

I                                    FUNDAMENTOS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

1. Como já demonstrado anteriormente, só a lei penal é fonte imediata do Direito Penal – daí decorre o princípio da legalidade, que está previsto no art. 1°, do Código Penal, logo no seu início: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”,
2. a) princípio comum –Nullum crimen, nullan poena sene praevia lege;
3. b) base constitucional – Constituição Federal, art. 5°, XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

 

2. A respeito do assunto ora tratado, Heleno Cláudio Fragoso afirma ao comentar o art. 1° do Código Penal: “Essa regra básica determina-se pelo princípio da legalidade dos delitos e das penas ou pelo princípio da reserva legal e representa importante conquista de índole política, inscrita na Constituição de todos os regimes democráticos e liberais”.

 

3. Aspecto político do princípio da legalidade – trata-se de uma garantia constitucional fundamental do homem. O tipo exerce função garantidora do princípio da liberdade, porque a partir do momento em que somente se pune alguém, pela prática de crime previamente defino na lei. É a conseqüência imediata da inviolabilidade da dignidade humana, sendo um princípio concreto do Direito Natural, que se impõe em função de sua própria evidência.

 

4. Acerca do tema envolvendo os princípios do Direito Penal, Luiz Regis Prado, diz:

“Na atualidade, como fruto da expansão e da internacionalização cada vez maior das exigÊncias de proteção e garantia inerentes aos direitos humanos, assiste-se à sua crescente universalização. Desde a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 (ONU), a matéria vem sendo continuamente consagrada nos mais variados textos internacionais (tratados, pactos e declarações).

Nessa linha de pensar, adverte-se, corretamente, que o Direito Penal do futuro deve orientar-se no sentido da mantença dos princípios garantistas não só para o sistema e o Estado de Direito, mas sobretudo para os indivíduos.

Os princípios penais constituem o núcleo essencial da amteria penal, alicerçando o edifício conceitual do delito – suas categorias teoréticas –, limitando o poder punitivo do Estado, salvaguardando as liberdades e os direitos fundamentais do individuo, orientando a política legislatica criminal, oferecendo pautas de interpretação e de aplicação da lei penal conforme a Constituição e as exigências próprias de um estado democrático e social de Direito. Em síntese: servem de fundamento e de limite à responsabilidade penal.

Tais princípios são considerados diretivas cardeais que regulam a matéria penal, como “pressupostos técnico-juridicos que configuram a natureza, as características, os fundamentos, a aplicação e a execução do Direito Penal. Constituem, portanto, os pilares sobre os quais assentam as instituições jurídico-penais: os delitos, as contravenções, as penas e as medidas de segurança, assim como os critérios que inspiram as exigências político-criminais” (pág. Pág. 30).

(….)

 

5. Princípio da legalidade
6. a) garantias criminal e penal – a lei formal, e tão-somente ela, é fonte criadora de crimes e de penas, de causas agravantes ou de medidas de segurança, sendo inconstitucional a utilização em seu lugar de qualquer outro ato normativo, do costume ou do argumento analógico in malam partem – exigência de lei escrita (nulla poena sine lege scripta).
7. b) garantias jurisdicional e penitenciária ou de execução – expressa-se nos arts, 5º, XLVIII, XLIX, LIII, LVII, e 92 da Constituição e 2º da Lei de Execuções Penais.
8.  c) principio da irretroatividade da lei e sua execução – trata-se de restringir o arbítrio legislativo e judicial na elaboração ou aplicação retroativa da lei prejudicial.
9. d) principio da taxatividade ou da determinação – significa que o legislador deve redigir a disposição legal de modo suficientemente determinado para uma mais perfeita descrição do fato típico (Lex certa).

 

6. Principio da dignidade da pessoa humana

                                    Conceito: a dignidade da pessoa humana, como dado inerente ao homem enquanto ser, é guindada à condi-ção de principio constitucional insculpido no art. 1º, III, da Constituição Federal. Nesse principio reside o limite mínimo a que está subordinada toda e qualquer legislação. Antecede, portanto, o juízo axiológico do legislador e vincula de forma absoluta sua atividade normativa, mormente no campo penal. Daí por que toda lei que viole a dignidade da pessoa humana deve ser reputada inconstitucional.

                                    – Principio da culpabilidade – postulado basilar que não há pena sem culpabilidade (nulla poena sine culpa) e de que a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade – proporcionalidade na culpabilidade.

                                    – Principio da exclusiva proteção de bens jurídicos – o escopo imediato e primordial do Direito Penal reside na proteção de bens jurídicos – essenciais ao individuo e à comunidade – dentro do quadro axiológico constitucional ou decorrente da concepção de Estado de Direito democrático.

                                    – Principio da intervenção mínima – segundo a intervenção mínima, a lei penal só deverá intervir quando for absolutamente necessário para a sobrevivência da comunidade, como ultima ratio e, de preferência, só deverá faze-lo na medida em que for capaz de ter eficácia.

                                    – Principio da fragmentariedade – segundo o principio da fragmentariedade, só devem os bens jurídicos ser defendidos penalmente diante de certas formas de agressão, consideradas socialmente intoleráveis.

                                    – Principio da pessoalidade da pena – só o autor da infração penal pode ser apenado. Impede-se a punição por fato alheio.

                                    – Principio da individualização da pena – o julgador deve fixar a pena conforme a cominação legal e determinar a forma de sua execução.

                                    – Principio da proporcionalidade – com relação à proporcionalidade entre os delitos e as penas (poena debet commensurari delicto), deve existir sempre uma medida de justo equilíbrio – abstrata (legislador) e concreta (juiz) – entre a gravidade do fato ilícito praticado, do injusto penal (desvalor da ação e desvalor do resultado), e a pena cominada ou imposta. A pena deve estar proporcionada ou adequada à intensidade ou magnitude da lesão ao bem jurídico representada pelo delito e a medida de segurança à periculosidade criminal do agente. A noção de proporcionalidade vem a ser uma exigência de justiça e não somente de prevenção (geral/especial).

– Principio da humanidade – em um Estado de Direito democrático vedam-se a criação, a aplicação ou a execução de pena, bem como de qualquer outra medida que atentar contra a dignidade humana.

                                    – Principio da adequação social – para o principio da adequação social, apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, ela não será considerada típica de estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicional.

                                    – Principio da insignificância – o principio da insignificância postula que devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetem infimamente um bem jurídico-penal” (pág. 159/161).

 

 

II                                   Aspecto histórico – o princípio da legalidade foi traduzido da forma latina nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, por Feuerbach (1795 – 1883), considerado o pai do Direito Penal Moderno. Em 1762 nasceu a Teoria do Contrato Social de Rousseau, quando estudou o princípio da legalidade, dando um grande impulso ao assunto.

 

 

III                                 Aspecto Político – somente haverá crime quando existir perfeita correspondência entre a conduta praticada e a previsão legal. Segundo Biding as normas penais incriminadoras não são proibitivas, mas descritivas. A lei não proíbe, mas descreve o que é crime pois:

1. a) só há crime quando presente a perfeita correspondência entre o fato e a descrição legal, tornando-se impossível a sua existência sem lei que o descreva. Conclui-se, então, que:só há crime nas hipóteses taxativamente previstas em lei;
2. b) as medidas de segurança não são penas, possuindo caráter essencialmente preventivo.

 

2. A lei penal é pressuposto das infrações e das sanções penais, sendo a garantia daqueles que realizam uma conduta, a qual pode ser sancionada com a pena, nascendo nisso a pretensão do Estado na aplicação da lei a atos catalogados em seus textos, como delitos.

 

3. Ao mesmo tempo surge uma pretensão subjetiva em favor do agente, no sentido de não ser punido, senão em decorrência da prática de ações e omissões previstas e determinadas em lei, previamente pois, a Lei Penal, é a garantia de liberdade de todos, assegurando, também, a pretensão punitiva e reparadora da vítima, posto que nela se consagra a responsabilidade penal e civil, oriunda de fatos puníveis, evidenciando-se, assim, o princípio do nullum crimen, nulla poena sine lege.

 

4. Assim, no aspecto político, o principio da legalidade ou da reserva legal,constitui uma garantia constitucional dos direitos do homem, como fundamento de liberdade civil, que não consiste em fazer tudo que se quer, mas somente o que se quer, somente aquilo que a lei permite, donde surge a idéia:
5. a) somente à lei compete fixar as limitações entre as atividades criminosas, das atividades legítimas;
6. b) a condição de segurança e liberdade individual, pressupõe atividades lícitas praticadas, sob o império da lei então reinante.

 

 

IV                                 ORIGEM DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

                                      Afirma-se que o princípio da legalidade tem origem real, do princípio no famoso art. 39 da Magda Carta Inglesa, de João Sem Terra, de 1215, que influenciou e consagrou na América, na Constituição da Maryland, de 11.11.1776, que dizia em seu art. 15: “As leis retroativas, que declaram criminosos ou castigam atos cometidos antes da existência de ditas leis, são injustas e incompatíveis com a liberdade”.

 

2. Foi na Declaração dos Direitos do Homem, na Revolução Francesa, de 26.08.1776, em termos precisos, que se assentou o princípio da legalidade – “Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada”

 

3. No Brasil, o princípio da legalidade está assentado no Código Penal, no art.1°: Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

 

 

V                                   PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E ANTERIORIDADE DA LEI

1. Nesse contexto, é fixado o conteúdo das normas incriminadoras, não permitindo que o ilícito penal seja estabelecido, genericamente, sem a definição prévia da conduta punível e determinações da sanctio júris aplicável.

 

2. ART. 1°, DO CÓDIGO PENAL – PRINCÍPIOS A RESPEITO
3. a) princípio da legalidade ou da reserva legal – não há crime sem lei que o defina; não há pena sem cominação legal;
4. b) princípio da anterioridade – não há crime sem lei “anterior” que o defina; não há pena sem “prévia” imposição legal.

– para que haja crime, é preciso que o fato que o constitui, seja cometido após a entrada em vigor da lei incriminadora que o defina.

 

 

VI                                 BASE CONSTITUCIONAL – princípio da legalidade

                                      Este princípio, guarda proteção na Constituição Federal. Dispõe que ninguém pode ser punido sem julgamento, conforme art. 5, inciso XXXV, que diz: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” e LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

 

VII                                PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E SUAS DIMENSÕES

Dentre as 9 (nove) dimensões de garantias do princípio da legalidade criminal, 8 (oito) delas valem para o direito penal.

 

1. LEX SCRIPA – considerando-se que o sistema brasileiro não está vinculado ao commum law, senão a civil law, vale, no nosso Direito Penal, ao menos, no que concerne ao Direito Penal Incriminador (o que retrata o aspecto repressivo), somente o que está, expressamente, escrito na lei. “Não há crime sem lei anterior que o defina”.

 

2. LEX POPOLI – a garantia da lei popular assegura, por força do princípio democrático, do valor dos direitos fundamentais e do sentido liberal e garantista do Estado Democrático de Direito, o monopólio normativo, no âmbito das escolhas criminalizantes ou penalizantes, a cargo do Poder Legislativo Federal – é o império da lei – princípio da reserva legal.

 

3. LEX CERTA – nessas garantias estão contemplados com os princípios da precisão, da certeza ou da taxatividade. O tipo penal deve ser, rigorosamente, delimitado pelo legislador, sob pena de se desconhecer o limite entre o permitido e o proibido, entre o lícito e o ilícito, em razão da separação dos poderes; porque a norma penal representa uma garantia e uma segurança à liberdade.

 

4. LEX CLARA – as leis penais devem ser escritas de forma simples e intelegíveis, que todos os cidadãos e a população, em geral, possam compreendê-las.

 

5. 5. LEX DETERMINATA – por força do princípio da determinalidade, as normas criminais devem descrever fatos passíveis de comprovação em Juízo, verificáveis no curso do processo, sob o império das máximas de experiência ou de leis científicas, em conformidade do caso concreto.

 

6. LEX RATIONABILIS – A preocupação principal do juiz deve orientar-se para a solução justa de cada caso concreto. A lei irracional não deve ser aplicada, porque é inconstitucional.

 

7. LEX STRICTA – a lei penal deve ser interpretada restritamente. Para evitar-se o arbítrio judicial, por força do princípio da taxatividade, veda-se a aplicação analógica da lei contra o réu. Analogia in bonam partem se admite; in malam partem é inaceitável.

 

8. LEX PRAEVIA – A lei penal, primeiro precisa entrar em vigor e só vale para fatos ocorridos a partir de sua vigência. O art. 1º,do Código Penal, assim define: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Aqui está presente o princípio da anterioridade penal, que se complementa com o da irretroatividade da lei penal nova mais severa, o que está inscrito na Constituição Federal – art. 5ºº, XL – “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

 

9. 9. NULLA LEX SINE INIURIA – As 8 (oito) garantias que vimos até aqui dizem respeito tanto à legalidade criminal, como à penal ou seja: crime e pena sujeitam-se às garantias da lei escrita, lei popular, lei certa, lei clara, lei determinada, lei proporcional, lei estrita e lei prévia. A nova garantia – nulla lex sine iniuria – diz respeito, exclusivamente, à legalidade criminal, onde a lei penal deve utilizar sempre verbos que retratem uma ofensa ao bem jurídico, como matar, subtrair, constranger. Deve descrever com clareza a forma de ataque a esses bens. Essa é a garantia que emana do princípio da ofensividade.

 

 

VIII                              CONSIDERAÇÕES FINAIS

1. Na visão de Luiz Regis Prado, o Direito Penal moderno se assenta em determinados princípios fundamentais, próprios do Estado Democrático de Direito, dentre os quais sobreleva-se o da legalidade dos direitos e das penas, da reserva legal ou da intervenção legalizada, que está no enunciado, art. 1°, do Código Penal e no art. 5°, XXXIX, da Constituição Federal (formulação – não há crime (infração penal) nem pena ou medida de segurança (sanção penal), sem lei (strito sensu).

 

2. GARANTIAS E CONSEQÜÊNCIAS
3. a) garantias criminal e penal – A lei formal e, tão-somente, ela é fonte criadora de crimes e de penas, de causas agravantes e de medidas de segurança, sendo inconstitucional a utilização, em seu lugar, de qualquer outro ato normativo, de costume ou de argumento analógico, in malan partem – Exigência de lei escrita (nulla poena sine lega scripta);
4. b) garantia da jurisdição e penitenciária ou de execução – se expressa no art. 5°, XLVIII, XLIX, LIII e LVII e art. 92, da Constituição Federal e art. 2°, da Lei de Execuções;
5. c) princípio da irretroatividade da lei e sua execução – trata-se de restringir o arbítrio legislativo e judicial, na elaboração ou aplicação retroativa de lei prejudicial;
6. d) princípio da taxatividade ou da determinação – significa que o legislador deve redigir a disposição legal de modo, suficientemente, determinado para a mais perfeita descrição do fato típico (lex certa).

 

3                                    PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

 

Conceito – A dignidade da pessoa humana, como dado inerente ao homem, enquanto ser, é guindada à condição de princípio constitucional, insculpido no artigo 1°, III, da Constituição Federal. Neste princípio, reside o limite mínimo a que está subordinado toda e qualquer legislação. Antecede, portanto, o juízo axiológico do legislador e vincula, de forma absoluta, sua atividade normativa, mormente no campo penal. Daí por que toda lei que viole a dignidade da pessoa humana, deve ser reputada inconstitucional.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                CAPÍTULO VI

 

                                      APLICAÇÃO DA LEI PENAL

 

I                                    LEI PENAL – a lei penal não tem aplicação universal e permanente, haja vista que não vige em todo mundo e nem é eterna.

– determinada pelo Estado, a Lei Penal rege as condutas dentro do espaço em que ele manifesta o seu poder de soberania. Assim, a lei penal de um Estado, restringe sua eficácia onde principia a soberania de outro Estado.

 

2. Sob outros aspectos, condiciona- a existência da Lei Penal à vontade de sua criação. A ação da lei penal, como a das outras leis, tem amplitude desde a entrada em vigor, até a sua revogação.

 

3. Na aplicação da lei penal, vige o princípio da reserva legal, nos termos do art. 5°, XXXIX, da Constituição Federal, bem como o art. 1°, do Código Penal, que informa não haver crime, nem pena, sem prévia cominação legal. É o princípio nullum crime nulla poena sine lege.

 

4. Não obstante, determine o preceito constitucional, que todos são iguais perante a lei, há certas funções exercidas, por determinadas pessoas, que lhes conferem privilégios não em relação à pessoa, mas à função, efetivamente, exercida, são os privilégios funcionais quanto à aplicação da norma penal. Há privilégios de ordem penal, em conseqüência dos quais, certas pessoas se subtraem à eficácia da punição e, de natureza processual penal, que as submetem a regras especiais nos processos criminais.

 

5. Guilherme de Sousa Nucci ao analisar a aplicação da lei vigente à época dos fatos, menciona:

 

“A regra geral em direito é a aplicação da lei vigente à época dos fatos (tempus regit actum). No campo penal não ocorre de maneira diversa: ao crime cometido em determinada data, aplica-se a lei penal vigente exatamente no mesmo dia, ainda que posteriormente venha a ser proferida a sentença.

A exceção é a extratividade, ou seja, a possibilidade de aplicação de uma lei a fatos ocorridos fora do âmbito de sua exigência. O fenômeno da extratividade, no campo penal, realiza-se em dois ângulos: a) retroatividade, que é a aplicação da lei penal benéfica a fato acontecido antes do periodo da sua vigência (art. 5º, XL, CF); b) ultratividade, que significa a aplicação da lei penal benéfica, já revogada, a fato ocorrido após o período da sua vigência.”

 

6. Assim, em síntese pode-se dizer:

6.1.                              – “Regra geral da lei penal no tempo: aplica-se a lei vigente à epoca do cometimento da infração penal e ainda em vigor no momento da sentença (tempus regit actum).

– Extratividade da lei penal: significa que a lei penal pode ser aplicada a fato ocorrido fora da sua época de vigência, dividindo-se em dois aspectos: retroatividade e ultratividade.

 

– Retroatividade: ocorre quando o juiz aplica nova lei penal, não existente à época do fato, mas que retroage a essa data porque beneficia o réu.

– Ultratividade: dá-se no momento em que o magistrado, ao sentenciar, aplica lei penal já revogada, entretando benéfica ao réu, que era a lei vigente à época do fato.

– Leis interminentes: são as normas penais feitas para ter curta duração. Dividem-se em temporárias e excepcionais.

– Leis penais temporárias: são aquelas que possuem, no seu próprio texto, a data da sua revogação. Vigoram por período certo.

– Leis penais excepcionais: são as formuladas para durar enquanto decorrer uma situação anormal qualquer. Vigoram por período relativamente incerto, mas sempre em breve duração.

– Normas penais em branco: são as que possuem a descrição de conduta indeterminada, dependente de um complemento, extraído de outra fonte legislativa extrapenal, para obter sentido e poder ser aplicada. A pena prevista é sempre determinada.

– Norma penal em branco própria: é a que possui complemento extraído de norma hierarquicamente inferior.

– Norma penal em branco imprópria: é a que possui complemento extraído de norma de igual hierarquia” (pág. 106/107).

 

II                                   EFICÁCIA DA LEI PENAL EM RELAÇÃO

1. Analisa-se, aqui, a eficácia da lei penal em relação:
2. a) ao tempo;
3. b) ao espaço;
4. c) às funções exercidas por certas e determinadas pessoas.

 

2. VIGÊNCIA E REVOGAÇÃO DA LEI PENAL

Como as demais leis, a lei penal também começa a vigorar na data nela indicada ou se, na sua omissão, em 45 dias após a sua publicação, dentro do País e, em 3 (três) meses no exterior (art. 1° e seu § 1°, da Lei de Introdução ao Código Civil). O espaço de tempo compreendido entre a publicação da lei e sua entrada em vigor, denomina-se vacatio legis (vacância da lei).

 

3. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique (art. 2° da LICC). Não há revogação pelo simples desuso da lei, a revogação total denomina-se ab-rogação (abrogatio). A revogação parcial denomina-se derrogação (derrogatio).
4. A revogação é expressa quando a lei nova diz quais são os textos revogados e a revogação é tácita quando a lei nova é incompatível com a lei anterior ou quando regula inteiramente, a matéria de que tratava a lei anterior.

 

III                                 COSTUME

De acordo com Luiz Regis Prado, costume consiste na regra de conduta criada, espontaneamente, pela consciência comum do povo, decorrente da prática reiterada e constante de determinado ato, com a convicção de sua necessidade jurídica.

 

IV                                 EQUIDADE

Consiste na solução de conflitos pela consideração harmônica das circunstâncias concretas, do que pode resultar um ajuste da norma geral à especificada da situação para que a decisão seja justa.

                                      CAPÍTULO VII

 

 

                                      EFICÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO

 

I                                    LEI PENAL NO TEMPO – O Direito Penal somente pode ser concebido à luz do perfil constitucional do Estado Democrático de Direito, devendo, portanto, ser um Direito Penal Democrático.

 

2. Do Estado Democrático de Direito, parte um gigantesco tentáculo a regular todo o sistema penal, que é o princípio da dignidade humana, de modo que toda incriminação contrária ao Estado Democrático de Direito é, substancialmente, inconstitucional.

 

3. Da dignidade humana, derivam princípios constitucionais do Direito Penal, cuja função é estabelecer limites à liberdade de seleção típica do legislador, buscando, com isso, uma definição material de crime.

 

4. Esses contornos tornam o tipo legal uma estrutura bem distinta da concepção, meramente, descritiva do início do século passado, de modo que o processo de adequação de um fato, passa a submeter-se à rígida apreciação axiológica.

 

 

II                                   DO TEMPO DO CRIME

                                      Discute-se em que momento pode se considerar que o crime é praticado:

1. a) teoria da ação ou da atividade – considera-se tempo do crime, o momento da ação ou da omissão criminosa, ainda que outro seja o momento do resultado – Esta teoria é adotada pelo Brasil, no art. 4º, do Código Penal;
2. b) teoria do resultado ou do evento – para esta teoria considera-se o momento de produção do resultado, ainda que seja outro o momento ação ou da omissão.
3. c) teoria da ubiqüidade ou mista – o tempo do crime será tanto o da ação ou o da omissão, com o momento do resultado.

 

2. QUANTO À SUCESSÃO DE LEIS NO TEMPO
3. a) tempus regit actum – o tempo rege o ato – é a lei penal que estiver em vigor na data em que o fato for praticado e deve discipliná-lo – é a lei do tempo do fato;
4. b) retroatividade da lei penal mais benéfica ou da irretroatividade da lei penal mais gravosa – CF, art. 5º, XL – Código Penal, art. 2º, § único. A lei mais benéfica retroage e se aplica, inclusive, aos fatos decididos por sentença condenatória, já transitada em julgado.

– lei mais benéfica – para Manzini é a lei que outorga benefícios ao réu, ainda que a pena seja, eventualmente, a menor – a análise deve ser feita num caso concreto.

– ex. pena de 1 a 2 anos – Pessoa condenada a um ano e 4 meses de reclusão.

– lei nova – 2 a 4 anos ou detenção, cabe livramento condicional com 5 meses – Nelson Hungria – Para Zacarias, a lei mais benéfica é opção do réu.

 

2. No ensinamento de Guilherme de Sousa Nucci, o tempo do crime nas infrações penais permanentes e continuadas, assim se manifesta:

 

“Aplica-se a eles regra especial. No caso do crime permanente, a consumação se prolonga no tempo. É considerado tempo do crime todo o período em que se desenvolver a atividade delituosa. Ilustrando: durante um seqüestro, pode ocorrer de um menor de 18 anos completar a maioridade, sendo considerado imputável para todos os fins penais.

A mesma regra deve ser aplicada ao crime continuado, uma ficção jurídica idealizada para beneficiar o réu, mas que é considerada uma unidade delitiva. Segundo Jair Leonardo Lopes, “é aplicável a lei do momento em que cessou a continuação (…), pois é uma unidade jurídica incindível” (Curso de direito penal, p. 104). Quanto ao tempo, no entanto, há quem sustente que, por ser um beneficio ao réu, não se deve aplicar a mesma regra do crime permanente. Ensina Delmanto: “também a norma penal nova mais grave só deverá ter incidência na série de crimes ocorridos na sua vigência e não na anterior” (código penal comentado, p.10).

No tocante à imputabilidade penal, é preciso ressalvar, no caso de crime continuado, que as condutas praticadas pelo menor de 18 anos devem ficar fora da unidade delitiva estabelecida pelo crime continuado. Sendo este mera ficção para beneficiar o acusado, não deve sobrepor-se a norma constitucional, afinal, o art. 228 da Constituição preceitua serem “penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos”. Assim, caso o agente de quatro furtos, por exemplo, possua 17 anos, quando do cometimento dos dois primeiros, e 18, por ocasião da prática dos dois últimos, apenas estes dois é que servirão para formar o crime continuado. Despreza-se o que foi cometido em estado de inimputabilidade. Fora dessa hipótese, que é excepcional, ao crime continuado devem ser aplicados as mesmas regras regentes do crime permanente, quanto ao tempo de delito.

É o teor da Súmula 711 do STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior a cessação da continuidade ou da permanência” (pág. 111/112).

 

3. CASOS ESPECIAIS
4. a) abolítio criminis ou novatio legis ou lei supressiva de incriminação

– nesse caso, a lei mais benéfica retroage – a lei nova é mais benéfica para o agente.

1. b) abatio criminis – ocorre quando surge uma lei posterior, que deixa de considerar como infração penal, um fato que antes era tido como crime – A natureza jurídica da abatio criminis é uma causa que extingue a punibilidade. O fato deixa de ser típico ou criminoso, com a vigência de nova lei.

                                     – efeitos da abatio criminis – a pessoa volta a ser primária – fazem cessar a execução da pena e os efeitos penais da sentença – só acabam os efeitos penais, na área cível continuam seus efeitos;

1. c) novatio legis incriminadora.

– a lei não retroage, sendo mais gravosa – aplica-se a regra geral, tempus regit actum.

1. d) novatio legis in pejus – A lei nova passa dar ao crime um tratamento mais gravoso.

– a lei não retroage, quando for pior para o acusado – quando surge uma lei posterior e que possa dar à infração penal um tratamento mais gravoso.

1. e) novatio legis in mellius.

– a lei penal retroage, o fato continua sendo crime, porém com um tratamento mais brando, mais benéfico ao agente, como na nova Lei de Drogas.

– para o STF, o uso da droga não foi descriminalizado, só foi despenalizado. Na progressão do regime de pena, com base nas penas, nos novos números, mesmas regras ao cumprimento da pena anterior.

1. e) Lei intermediária – Lex intermédia

– aplica-se a lei B, a lei intermediária, por ser mais benéfica, é a lei extra-ativa e ao mesmo tempo, será retroativa, será ultra-ativa.

                                      – lei retroativa – é aquela que se aplica a fatos cometidos antes de sua vigência.

                                      – uma lei é ultra-ativa, mesmo depois de revogada, continua sendo aplicada aos fatos cometidos na sua vigência ou que, por um curto período de tempo, foram por ela disciplinados.

1. f) combinação de leis – lex testia

– o juiz não pode fazer a combinação de leis, estaria criando uma terceira lei. O juiz pode usar os critérios – O princípio que a lei mais benéfica deve retroagir, a lei inteira e não parte. Na prova – a lei inteira será aplicada, num todo. São os autores mais novos que seguem esta linha.

 

 

III                                 LEIS TEMPORÁRIAS E LEIS EXCEPCIONAIS

1. Conforme o art. 3º do Código Penal, ela entra em vigor e fixa seu tempo, traz o período já pré-determinado de sua vigência. Tem a ver com o tempo. Terminou o tempo, perde sua vigência.

 

2. Eugênio Raúl Zaffaroni, ministrando aula sobre a lei penal em relação ao tempo, acerca de irretroatividade da lei penal, percorre:

 

“O art. 9º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos expressa, com toda a precisão, o alcance da irretroatividade da lei mais benigna: “ninguém pode ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delitos, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o deliquente dela beneficiar-se-á”.

Tal como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e também o inc. XL do art. 5º da CF/88, o CP estabelece, expressamente, a excessão ao principio da irretroatividade no caso da lei mais benigna, tanto aquela sancionada antes antes da sentença como durante a sua execução. O parágrafo único do art. 2º do CP fixa: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.

Lei penal mais benigna não é só a que descriminaliza ou a que estabelece uma pena menos. Pode tratar-se da criação de uma nova causa de justificação, de uma nova causa de exclusão da culpabilidade, de uma causa impeditiva da operatividade da pena etc. Por outro lado, a maior benignidade pode provir também de outras circunstancias, tais como um lapso prescricional mais curto, uma classe distinta de pena, uma nova modalidade executiva da pena, o cumprimento parcial da mesma, as previsões sobre as condições de concessão do sursis, a liberdade condicional etc.” (pag. 199/200).

 

 

IV                                 LEI EXCEPCIONAL

1. Lei excepcional é aquela cuja vigência está condicionada à existência de uma determinada situação excepcional. Ex. guerra, calamidade pública, situação extraordinária. Estas leis são auto-revogáveis, o período já é determinado, previsto, mesmo depois de revogadas essas leis, continuam sendo aplicada a fatos cometidos na sua vigência.

– para Sebastião Soler – uma real modificação na lei – As leis temporárias e excepcionais só irão retroagir quando importarem em uma real modificação na defesa do bem jurídico. Modificação real da figura típica abstrata.

 

2                                    Crimes permanentes e continuados – sucessão de leis – Seqüestro

                                      – A lei surgiu quando o crime estava em andamento, aplica-se. a lei vigente,

– nos crimes permanentes e continuados, havendo uma sucessão de leis, enquanto não cessar a permanência ou a continuação do delito, aplica-se a última das leis que surgir, ainda que seja mais gravosa – Súmula nª 711, do STF.

 

 

V                                   CONFLITO APARENTE DE NORMAS

 

Ocorre nos casos em que, aparentemente, mais de uma norma disciplina a questão, que é enfrentada, conforme os requisitos:

1. unidade de fato;
2. pluralidade de normas;
3. apenas uma norma será aplicada.

 

 

VI                                 CONFLITO APARENTE DE NORMAS E SUA APLICAÇÃO

1. especialidade;
2. subsidiariedade;
3. consunção ou da absorção;

 

2. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE –Art. 12 do Código Penal
3. a) norma especial – tem todos os elementos, porém, possui algumas diferenças – estas prevalecem sobre a norma geral, ocorre de tipo a tipo. Dentro do Código Penal têm-se algumas infrações que são mais especiais do que outras, como no de infanticídio, que é mais especial que o homicídio;
4. b) tipo na forma simples e nas suas formas derivadas – homicídio simples e homicídio qualificado;
5. c) Código Penal e Leis Especiais – algumas leis são mais especiais do que o Código Penal. Ex. importar droga (seria tráfico e não contrabando).

 

3. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE
4. a) norma primária – ocorre nos graus distintos de violação de um bem jurídico. Prevalece a norma primária. Existem alguns delitos que são subsidiários em relação a outros delitos ou seja: o agente só responderá pelo crime subsidiário enquanto não for violado ou lesionado o bem jurídico mais importante;
5. b) norma subsidiária;
6. c) subsidiariedade expressa ou direita – ocorre quando o próprio tipo penal diz, expressamente, que é subsidiário em relação aos outros crimes. Isso ocorre no preceito secundário da norma. Ex. art. 132, do Código Penal. Expor em perigo a vida de uma pessoa;
7.  d) subsidiariedade implícita ou tácita – nesse caso, o tipo penal não diz ser, expressamente, subsidiário. Entretanto, sempre que um delito for elementar ou circunstância de outro delito, haverá a subsidiariedade tácita;
8. e) elementar – são os dados mais importantes de um delito, sem os quais o fato deixa de ser crime ou passa a ser outro crime;
9. f) circunstância – é elementar, o que se agrega ao tipo penal, aumentando ou diminuindo a pena. Ex. o constrangimento ilegal funciona como elementar no crime de estupro.

 

4. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO OU DA ABSORÇÃO
5. a) crime-meio e crime-fim – a violação do bem jurídico se dá em ações de passagem. Como para chegar nesse crime passa-se por outro. Ex. violação de domicilio para furtar a casa. Ocorre quando um crime for meio de execução ou fase de preparação de outro crime.

                                – crime-fim – crime consultivo, que absorve.

                                – crime-meio – crime consulto ou consultido

                                      – imperfeição para a perfeição – em um mesmo contexto, os atos preparatórios ficam absorvidos pela execução que, por sua vez, fica absorvida pela consumação;

                                      – participação para a autoria direta – De partícipe para a autoria – Aquele que apenas assiste ao homicídio, se der o tiro de misericórdia, responderá como autor e não como partícipe;

                                      – do minus para o plus – Do menos para o mais.

– crimes progressivos – de  lesão corporal para o homicídio. Inicia o crime e quer um crime mais grave – Ocorre quando o agente, desde o início quer praticar o crime mais grave, passando, antes, por um crime de menor gravidade. Responde pelo crime mais grave – é o princípio da absorção.

– progressão criminosa – queria cometer um crime menos grave e no meio do crime, muda de idéia – O agente, no início de sua conduta criminosa, quer e pratica o crime menos grave. Entretanto, durante a execução, muda sua intenção e passa a desejar a aceitação mais grave.

– ante factum impunível – decorre de condutas precedentes. Correspondem àquelas condutas iniciais, que não seriam jurídicas, pois seriam meios para se atingir um fato posterior mais grave. Ex. violação de domicilio de residência, para chegar ao furto.  A contravenção de portar chave mixa em relação ao furto de veículo.

– post factum impunível – ocorre quando fatos posteriores ao crime são impuníveis em razão de representar um exaurimento do crime ou parte desse fato principal. Ex. furtou um relógio e, após o furto pisou sobre ele o quebrou.

– o dano é post factum impunível em relação ao furto. Capotou o veículo e só reponde pelo furto. O estelionato posterior ao furto – furta a bicicleta e vende a terceiro – só responde pelo furto. Obs: nos termos da Súmula n° 17, do STJ, quando o falso se exaure no estelionato, tem maior potencialidade lesiva, fica por este absolvido.

 

5. PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE

                                      Princípio de ação múltipla ou conteúdo variado – Descreve mais de uma conduta delituosa. Ex. art. 122, do Código Penal, induzimento ao suicídio

– instigação ao suicídio ou auxílio ao suicídio.

– para este princípio, ainda que a pessoa, em um mesmo contexto, pratique mais de uma conduta delituosa, responderá por um único crime.

 

 

VII                                TEMPO DO CRIME – na lição de Luiz Regis Prado pode ser citado:

1. a) teoria da ação ou da atividade – tempo do crime é o momento da ação ou da omissão, art. 4° – Teoria adotada no
2. b) teoria do resultado ou do evento – momento do crime é aquele em que ocorreu o efeito;
3. c) teoria mista ou unitária – tempo do crime é tanto o da ação como do resultado;

 

2. Considerando que o Código Penal adotou a teoria da ação ou da atividade (art. 4°), o tempo do crime será:
3. a) nos crimes permanentes: o tempo de sua duração;
4. b) nos delitos habituais: momento da caracterização da habitualidade;
5. c) nos crimes continuados: o tempo da prática de cada ação ou omissão;
6. d) nos delitos omissivos: último momento em que o agente poderia realizar a ação obrigada ou impedir o seu resultado;
7. e) no concurso de pessoas, no momento de cada uma das condutas, individualmente, consideradas.

 

3. LUGAR DO DELITO
4. a) teoria da ação – é onde se realizou a ação ou omissão e deu o resultado b) teoria do resultado: lugar do delito – onde se deu o resultado;
5. c) teoria da intenção: local do crime é onde devia ocorrer o resultado;
6. d) teoria do efeito intermédio ou do efeito mais próximo: local do crime é onde a energia movimentada pela ação do sujeito alcança a vítima ou o bem jurídico;
7. e) teoria da ação à distância ou da longa mão: é o do ato executivo;
8. f) teoria limitada da ubiqüidade; lugar do crime é o da ação o do resultado;
9. g) teoria pura da ubiqüidade, mista ou unitária: lugar do delito é o da ação ou do resultado ou do bem jurídico atingido. É a escolhida pelo atual Código Penal, art. 6°.

 

VIII                              TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

Com sede na Cidade de Haia, Holanda, apresenta-se como Instância Judiciária Internacional, permanente e de caráter independente, ainda que ligado à Organização das Nações Unidas. Sua jurisdição é exercida de modo subsidiário, na hipótese de o Estado competente deixar de julgar certos fatos, por não poder ou não estar disposto a fazê-lo.

 

IX                                 DEPORTAÇÃO

                                      Deportação é uma medida compulsória administrativa de polícia, com a finalidade de obrigar o estrangeiro a deixar o território nacional. Consiste na saída obrigatória do estrangeiro nos casos de entrada irregular (clandestina), permitido o regresso sob certas condições (art. 57, Estatuto do Estrangeiro).

 

                                      CAPÍTULO VIII

 

I                                    EFICÁCIA LEI PENAL NO ESPAÇO

 

1. Citando Luiz Regis Prado, verificamos que:

“A lei penal brasileira, ex vi do principio da territorialidade, tem incidência sobre todas as infrações penais cometidas no território nacional.

A propósito, há varias teorias que buscam precisar o lócus commissi delicti:

teoria da ação ou da atividade: lugar do delito é aquele em que se realizou a ação ou omissão típica;

1. a) teoria do resultado ou do efeito: lugar do delito é aquele em que ocorreu  evento ou o resultado;
2. b) teoria da intenção: o lugar do delito é aquele em que devia ocorrer o resultado, segundo a intenção do autor;
3. c) teoria do efeito intermédio ou do efeito mais próximo: lugar do delito é aquele em que a energia movimentada pela atuação do agente alcançava a vitima ou o bem jurídico;
4. d) teoria da ação a distancia ou da longa mão: lugar do delito é aquele em que se verificou o ato executivo;
5. e) teoria limitada da ubiqüidade: lugar do delito tanto pode ser o da ação como o do resultado; e
6. f) teoria pura da ubiqüidade, mista ou unitária: lugar do delito tanto pode ser o da conduta como o do resultado ou o lugar do bem jurídico atingido.

Esta ultima é a teoria adotada pela lei pátria: “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou a omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado” (art. 6º, CP). Incluído está o lugar da tentativa: “bem como onde (…) deveria produzir-se o resultado” (cf. n. 10 da Exposição de Motivos do Código Penal de 1940 – redação primitiva).

Com a doutrina mista evita-se o incoveniente dos conflitos negativos de jurisdição (o Estado em que ocorreu o resultado adotando a teoria da ação e vice-versa) e soluciona-se a questão do crime a distancia, em que a ação e o resultado realizam-se em lugares diversos.

A eventual duplicidade de julgamento é superada pela regra non bis in idem, que vai ao encontro do bom senso e ao interesse superior de dignidade, de justiça e de humanidade, constante do art. 8º do Código Penal: “A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quanto idênticas” (pag. 202).

 

2                                    LUGAR DO CRIME – Tem 7 (sete) teorias para  explicar este princípio.

1. a) teoria da intenção – para esta teoria, lugar do crime é onde deveria ocorrer o resultado segundo a intenção do autor para atingir a vítima;
2. b) Teoria da Ação ou da Atividade – para esta teoria, lugar do crime é aquele onde se realizam a ação e a omissão, ainda que outro lugar seja o de produção do resultado.
3. c) Teoria do Resultado ou do Evento – lugar do crime é aquele em que se produz o resultado previsto no tipo penal;

• d) Teoria do Efeito Intermédio ou do efeito mais próximo– para esta teoria lugar do crime é aquele onde a vítima é efetivamente atingida;

1. e) teoria da ação em distância – ocorre tanto na teoria da ação, como na teoria do efeito intermédio;
2. f) teoria da ubiqüidade limitada – junta a teoria da ação e a teoria do resultado;
3. g) teoria da ubiqüidade pura ou mista – esta teoria é adotada pelo Brasil, pois se considera lugar do crime, aquele da ação ou da omissão, bem como aquele onde se produziu ou deveria ter se produzido o resultado.

                                      – da ação, do resultado e do efeito intermédio – art. 6º Código Penal.

 

3                                    PRINCÍPIOS DE DIREITO INTERNACIONAL

                                      É o princípio da aplicação da lei penal no espaço, sendo um princípio de recomendação internacional.

 

 

1. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE
2. Para este princípio, os países devem aplicar suas leis aos crimes cometidos dentro de seu território jurídico.
3. a) território jurídico;
4. b) território geográfico;
5. c) mar territorial – é o espaço de 12 (doze) milhas em direção ao mar, contados da praia, este seria o território brasileiro, para a aplicação da nossa lei penal;
6. d) espaço aéreo – de acordo com o princípio adotado pela legislação interna; a teoria da absoluta soberania do ar – para esta teoria, o espaço aéreo seria considerado zona neutra;
7. e) teoria da soberania até a altura dos prédios mais elevados – Para esta teoria o espaço aéreo acima do prédio mais alto do país, seria uma zona neutra – teoria da soberania do país subjacente – o espaço aéreo acima do país, é considerado seu território, independentemente de qualquer limite – o Brasil adotou esta teoria;
8. f) extensões referentes às embarcações – conforme normas internas, as embarcações de caráter público, navios ou aviões de guerra; do governo, a seu serviço, são consideradas extensões do território brasileiro onde se encontrem;
9. g) embarcações privadas – de caráter particular, mercantis ou recreio – são aplicadas as leis do país local – São aplicadas as leis do Brasil, no mesmo local, quando se tratar de embarcações privadas. Só será aplicada a lei brasileira se estiver em território brasileiro ou em zona neutra.
10. h) zona neutra – Em alto mar ou no espaço aéreo correspondente, art. 5º do Código Penal, §§ 1º e 2º – Em se tratando de embarcações públicas, se o agente desce em missão oficial, continua sendo aplicada a lei brasileira da embarcação. Se, entretanto, desce para fins particulares, aplica-se a lei do país onde estiverem;
11. i) rios, lagos – baías internos;
12. j) regiões separadas do solo principal – as ilhas dentro nosso território, mesmo em alto mar.

 

 

III                                 PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE – ONDE OCORRE O CRIME

1. a) ativo – deve-se aplicar a lei do país a que pertencer o autor do crime – sujeito ativo – ver a nacionalidade da pessoa.
2. b) passivo – deve aplicar a lei do país a que pertencer a vítima;

 

 

IV                                 PRINCÍPIO DA REAL PROTEÇÃO OU DA DEFESA

1. a) deve-se aplicada a lei do país a que pertence o bem jurídico lesionado ou ameaçado de lesão.

 

 

V                                   PRINCÍPIO DA JUSTIÇA PENAL UNIVERSAL

1. O princípio da universalidade ou da justiça cosmopolita – para este principio, importa aos Estados aplicarem suas leis aos crimes em que, por Convenção ou Tratado Internacional, tenham se obrigado a reprimir, conforme o critério escolhido. É o critério mais comum, é o do local da captura.

 

 

VI                                 PRINCÍPIO DA REPRESENTAÇÃO

1. É o critério do pavilhão ou da bandeira. Para este princípio, importa aos Estados, aplicarem suas leis aos crimes cometidos no interior de embarcações privadas, assim registradas que, apesar de estarem no exterior, lá não venham a serem punidos seus agentes.
2. a) o Brasil adotou, como regra, o princípio da territorialidade – art. 5, º do Código Penal;
3. b) trata-se de uma territorialidade relativa, mitigada ou temperada. Por isso, em regra, punem-se as infrações penais que acontecerem dentro de nosso território jurídico;
4. c) excepcionalmente, o Brasil pode vir a aplicar as leis nos crimes cometidos fora de seu território jurídico, nos casos de extraterritorialidade.

 

VII                                CASOS DE EXTRATERRITORIEDADE

1. As regras de competência do art. 7º, do Código Penal, somente se aplicam aos crimes e nunca às contravenções penais.
2. a) competência incondicionada. Crimes do art. 7º, I, CP – os agentes ficam sujeitos às leis brasileiras, nos crimes, mesmo que cometidos no exterior, quando:

– I – crimes contra o PR;

– II – contra o patrimônio público de nosso país;

– III – crimes contra a Administração Pública;

– IV – Crime de Genocídio.

 

2. Casos de extraterritorialidade incondicionada. A lei brasileira será aplicada, ainda que o agente seja absolvido ou condenado no exterior, conforme abaixo, nos casos de extraterritoriedade condicionada do art. 7º II, do Código Penal.
3. a) lei do Brasil – Por tratado ou Convenções – Justiça Penal Universal;
4. b) lei do Brasil – Crimes praticados por brasileiros;
5. c) lei do Brasil – Crimes no interior das embarcações;
6. d) condições cumulativas – art. 7º, § 2º , do Código Penal.

 

3                                    CASOS DE EXTRATERRITORIEDADE

                                      Condicionada, conforme Código Penal, art. art. 7º § 3º. Nos crimes cometidos por estrangeiros contra brasileiro fora do país. O agente terá que cumprir as condições do § 2º e 3º, do art. 7º, do CP. Termina a aplicação da lei geral do espaço – aplicação da lei penal em relação a determinadas funções públicas – imunidades diplomáticas.

 

4. REGRA DO NON BIS IDEM

 

                                      Dispõe o art. 8º do Código Penal que “A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil, pelo mesmo crime, quando diversas ou nela é computada, quando idênticas”. O dispositivo cuida de diversidade qualitativa e quantitativa das penas. A primeira parte trata da diversidade qualitativa; a segunda, da quantitativa.

 

5. Damásio Evangelista de Jesus, ao falar sobre a eficácia da lei penal no espaço assim se manifesta:

“Bustamente distingue o Direito Penal Internacional do Direito Internacional Penal, que se refere à aplicação de penas aos Estados em conseqüência de práticas delituosas.

Não pertence ao Direito Internacional Privado nem ao Direito Internacional Público. Como ensina Donnedieu de Vabres, apresenta com o Direito Internacional Privado certa comunidade de origem, uma semelhança de método. Mas este supõe interesses particulares, ao passo que o Direito Penal Internacional põe em relação direta os indivíduos e o Estado. Sem dúvida está com o Direito Internacional Público numa comunicação constante. De ver-se, porém, que o Direito Internacional Público é um direito internacional, enquanto o Direito Penal Internacional é um direito interno.

A questão de âmbito de eficácia espacial da lei penal constitui matéria do Direito Penal Internacional.

Existem cinco princípios a respeito dessa matéria:

1º. da territorialidade;

2º. da nacionalidade;

3º. da defesa;

4º. da Justiça penal universal; e

5º. da representação” (pág. 121/122).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO IX

 

                                      APLICAÇÃO DA LEI PENAL A DETERMINADAS PESSOAS

 

I                                    REFERE-SE À FUNÇÃO PÚBLICA EXERCIDA PELO AGENTE

 

1;                                   TERRITORIEDADE DA LEI PENAL BRASILEIRA – o Código de Processo Penal Brasileiro define o âmbito e aplicação da lei penal, in verbis:

 

“Art. 5°. Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional”.

 

 

II                                   PRINCÍPIOS DO CAPÍTULO EM ANÁLISE

1. a) princípio da territoriedade – Decorre da soberania, pois a Lei Penal só tem aplicação no território do Estado que a editou, pouco importando a nacionalidade do sujeito ativo ou passivo;
2. b) princípio da territoriedade absoluta – Só a Lei Penal Brasileira é aplicável aos crimes cometidos no território nacional;
3. c) princípio da territoriedade temperada – A lei penal aplica-se, em regra, ao crime cometido no território nacional. Excepcionalmente, a lei estrangeira é aplicável a delitos cometidos no território nacional, decorrente de convenções internacionais ou tratados, o que se denomina de intraterritoriedade;
4. d) princípio adotado – O Brasil adota o princípio da territoriedade temperada, haja vista que o ordenamento jurídico brasileiro é aplicável aos crimes cometidos no território nacional, de modo que ninguém, nacional ou estrangeiro ou apátrida, residente ou em trânsito pelo Brasil, poderá subtrair-se à lei penal brasileira, por fatos criminosos aqui praticados, salvo quando normas de direito internacional dispuserem em sentido contrário.

 

 

III                                 IMUNIDADES DIPLOMÁTICAS

As imunidades diplomáticas estão previstas, principalmente, na Convenção de Viena, contendo normas pertinentes:

1. a) relações diplomáticas entre países – de 1961;
2. b) relações consulares entre países – de 1963

 

2. Os agentes diplomáticos, quando estiverem servindo em outros países, responderão não de acordo com a lei onde estiverem (Estado Acreditado), mas de acordo com a lei de seu país de origem (Estado Acreditante), mesmo nos crimes cometidos em dias de folga. Não confundir imunidade com impunidade.

 

3. Nos termos das convenções e tratados internacional, existe o princípio de colaboração do outro país, onde o agente diplomático não responderá, em processo administrativo, policial ou judicial. A imunidade é para quem comete o crime.

 

4. A IMUNIDADE DIPLOMÁTICA ABRANGE
5. a) agentes diplomáticos, quando estiverem noutro país, como o embaixador, seus funcionários e os funcionários da embaixada;
6. b) membros da família dos diplomatas que viajam com ele;
7. c) membros de organismos internacionais – UNU – OEA – OTAN – UNESCO;
8. d) Chefes de Estado Estrangeiro quando em visita a outros países e os membros de sua comitiva;
9. e) Militares, quando em outros países, em tempo de paz (Tratado de Montevidéu).

 

5. A imunidade diplomática não abrange os empregados particulares dos agentes diplomáticos, mesmo que estrangeiros, como a babá e o motorista, que acompanham sua família.

.                                     a) os cônsules não são protegidos por Imunidade Diplomática, pois desempenham funções administrativas, que não são típicas de representação. Os cônsules estão imunes às autoridades judiciais e administrativas do Estado Acreditado, por crimes relacionados ao desempenho da função consular.

1. b) os membros da família do cônsul, não estão protegidos. Não abrange os atos estranhos ao de função consular, nos crimes cometidos pelo cônsul.

 

6. As embaixadas de outros países aqui no Brasil, são território brasileiro (desde 1940), estão protegidas por força de Convenção e Tratados Internacional, embora a nossa polícia possa investigar os crimes cometidos no âmbito dessas embaixadas, com a autorização destas;
7. a) as embaixadas do Brasil noutro país, para o STF, são território brasileiro, por extensão.

 

 

IV                                 IMUNIDADES PARLAMENTARES

Imunidade Absoluta – penal ou material, art. 53, caput da CF – ela decorre em razão do cargo que ocupa, não é para a pessoa, como no delito de palavras, que abrange palavras, opiniões e votos, por crime de calúnia, injúria e difamação, desde que essas situações ocorram no exercício das funções, como parlamentar.

1. a) o STF estende que só haverá esta imunidade se houver nexo causal entre as palavras ofensivas e o desempenho da função parlamentar, por guardar relação, mesmo que ocorra fora da casa onde é vinculado o parlamentar.

 

2. Imunidade relativa, processual ou formal – O foro para o julgamento dos parlamentares obedece às regras:
3. a) crimes comuns – STF
4. b) crimes de responsabilidade – Nas casas respectivas – Câmara dos Deputados, Senado Federal ou na Assembléia Legislativa Estadual.

 

3. prisão de parlamentares – Art. 52, § 2º da CF – Os parlamentares nos termos da Constituição Federal, estão sujeitos a dois tipos de prisão:
4. a) em flagrante – nos crimes inafiançáveis – neste caso deverá ser comunicada a prisão dentro de 24 horas à Casa respectiva que, pelo voto da maioria de seus membros, poderá decidir se relaxa ou mantém a prisão do parlamentar;
5. b) por sentença condenatória transitada em julgado – não cabe a prisão preventiva, nem mesmo pela ausência de pagamento de pensão alimentícia.

 

4. Possibilidade do legislativo em sustar o andamento da ação penal, nos crimes comuns, cometidos após a diplomação do parlamentar.
5. a) com o advento da EC nº 35/2001, acabou a exigência de licença prévia para se processar o parlamentar. Entretanto, nos crimes comuns cometidos após a diplomação, o STF deverá comunicar à Câmara dos Deputados ou ao Senado Federal, do início da Ação Penal e estas Casas, se assim desejarem, poderão, por iniciativa de qualquer partido político e pelo voto da maioria de seus membros, sustar o andamento da Ação Penal até a decisão final – A prescrição ficará suspensa enquanto durar o mandato parlamentar do acusado.

– imunidade relativa ao depoimento – Os casos relativos ao cargo, art. 53, § 6º da Constituição Federal.

1. b) incorporação às forças armadas – no caso de incorporação de parlamentares. 53, §º 7º.
2. c) imunidades durante o Estado de Sitio – As imunidades de parlamentares continuarão nesse período, § 8°;

d)) nos termos da Súmula n° 245, do STF, as imunidades parlamentares não abrangem os co-réus, que não têm essas prerrogativas;

1. e) parlamentar que se licencia do cargo, para ocupar o cargo de Ministro de Estado, perde a imunidade parlamentar, ficando, apenas, com o direito de foro especial, em razão do cargo de Ministro (a Súmula nº 4, do STF foi cancelada);
2. f) suplente, enquanto não ocupar o cargo de parlamentar, não terá direito a qualquer imunidade;
3. g) acabou a exigência de licença prévia para processar os parlamentares, subsistindo, entretanto, tal exigência para se iniciar o processo contra o Presidente da República ou Vice e Ministros de Estado (art. 51, §º 1º, da Constituição Federal.

 

5. Deputados Estaduais e Distritais – A eles são aplicadas as mesmas normas, pois estão sujeitos às mesmas imunidades dos Deputados Federais e Senadores, art. 27, § 1º, CF e serão processados nos casos:

– Crimes Comuns – no TJ;

– Crimes Federais – no TRF;

– Crimes Eleitorais – no TER;

– Crimes de responsabilidade – Assembléias Legislativas respectivas;

– Crimes por Dívida,s na Justiça Comum.

 

6. 6. Governador – Tem foro especial

– Crimes Comuns – no STJ

– Crimes de Responsabilidade – na Assembléia Legislativa respectiva – onde se exige a prévia licença.

 

7. Prefeitos – têm foro especial

– Crimes Comuns – no TJ ;

– Crimes Federais – no TRF;

– Crimes Eleitorais – no TER;

– Crimes de responsabilidade – nas Câmeras de Vereadores.

 

8. Vereadores das Câmaras Municipais
9. a) nesse caso, a eles se aplica somente a imunidade material absoluta ou penal (crime de palavra), desde que o ato ocorra dentro da circunscrição do município.
10. b) não têm foro especial, pode depender da constituição do Estado, como ocorre no Estado do Piauí.
11. Em boa hora, reporta-se à lição do Luiz Reis Prado, quando comenta a imunidade parlamentar:

“A imunidade parlamentar é um privilégio ou prerrogativa de Direito Público interno e de cunho personalíssimo, decorrente da função exercida.

Classificam-se as imunidade parlamentares em duas diferentes espécies:

– Imunidade material ou inviolabilidade: refere-se à inviolabilidade do parlamentar (senador, deputados federal e estaduak, vereador), no exercício do mandato, por suas opiniões, palavras e votos (arts. 53, caput; 27, § 1º; 29, VIII, CF); e

– Imunidade formal: refere-se ao processo e julgamento (art. 53, § 1º, CF).

Esta ultima foi estendida ao deputado estadual (art. 27, § 1º, CF), mas não ao vereador. Na primeira hipótese, a competência é do Supremo Tribunal Federal, e, na segunda, do Tribunal de Justiça.

A razão primeira das imunidades reside na imperiosa necessidade de preservação da Independência do Poder Legislativo, assegurando aos seus membros ampla liberdade de ação no exercício do mandato. Essas prerrogativas são, em verdade, exceções ao regime comum, com o fim precípuo de assegurar o interesse publico no regular exercício das funções legislativas dos parlamentares.

A existência das imunidades é condição de independência e de autonomia do Poder Legislativo em face dos demais poderes públicos. Tais prerrogativas extraordinárias buscam garantir ao parlamentar absoluta liberdade de pensamento, de debate e de voto – imunidade material –, bem como evitar que sua independência seja cercada por pertos procedimentos legais (prisão e processo) – imunidade formal.

A inviolabilidade ou imunidade material, como garantia constitucional ideclinavel, deiz respeito ao órgão do qual a pessoa faz parte, sendo inerente à atividade publica exercida, e constitui causa pessoal de isenção de pena, isto é, “exclui da incidência penal determinadas pessoas, retirando-lhes a qualidade de destinatários da lei criminal”. Já a imunidade formal ou processual resguarda o legislativo, impondo determinadas condicionantes, por exemplo, no caso de prisão (art. 53, § 2º, CF), na eventual sustação da ação penal (art. 53, §§ 6º, CF) (pág. 202/203)

                                      (….)

                                      Imunidade parlamentar: privilégio de Direito Público interno de cunho personalíssimo, decorrente da função exercida:

                                     – Imunidade material: inviolabilidade do parlamentar (senador, deputado federal, deputado estadual e vereador), no exercício do mandato, por suas opiniões, palavras e votos;

                                     – Imunidade formal: parlamentares (exceto vereadores) não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, mas poderão ser processados por crimes comuns, sendo reservado à casa Legislativa respectiva o direito de sustar o andamento da ação até a decisão final” (pag. 234).

 

V                                   IMUNIDADE DO ADVOGADO

1. – Lei n° 8.906/95 – art. 7º, § 2º – – o advogado não respondia pelos crimes de difamação, injúria e desacato, cometidos no exercício da função.

No entanto, o STF, por ADI, suspendeu a eficácia do dispositivo no que se refere à expressão desacato –  limitou os termos: difamação e injúria.

 

 

 

VI                                 ESTRADIÇÃO

1. Conceito – segundo Luiz Regis Prado, extradição é a entrega de um delinqüente de um Estado soberano a outro Estado soberano e competente para julgá-lo ou para executar a pena imposta. Apresentando o citado autor a seguinte classificação:
2. a) ativa: em relação ao Estado reclamante;
3. b) passiva: relativa ao Estado que concede;
4. c) voluntária: com o consentimento do extraditando;
5. d) imposta: sem esse consentimento;
6. e) reextradição: Estado que obteve a extradição é requerido por outro para nova efetuação de processo.

 

2. PRINCÍPIOS GERAIS
3. a) legalidade (art. 91, I, do EE);
4. b) especialidade;
5. c) identidade (art. 91, III, do EE);
6. d) comutação (art. 91, III, do EE);
7. e) juridicionalidade (art. 77, VIII, do Estatuto do Estrangeiro);
8. f) da reciprocidade (art. 76, do EE).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO X

                                     

 

                                      CONTAGEM DO PRAZO

 

I                                    CONTAGEM DOS PRAZOS NO CÓDIGO PENAL

1. Inclusão do dia do começo – A contagem dos prazos, inicialmente, está prevista no direito material, no art. 10, do Código Penal que diz:
2. a) “art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum”.

 

2. Por sua vez, prevê o Código de Processo Penal

“Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingos e feriados.

Parágrafo Primeiro – Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento”.

 

 

II                                   IMPORTÃNCIA DOS PRAZOS

1. Prazo é o espaço de tempo fixo e determinado entre dois momentos, emergindo várias consequencias jurídico-penais, condicionadas ao fator tempo, como:
2. a) extinção de punibilidade (decadência, prescrição e a reabilitação);
3. b) lapso temporal de sujeição às condições do sursis, livramento condicional e vigência na execução das medidas de segurança.

 

2. O termo é o instante determinado no tempo e fixa o momento da prática de um ato, sendo a ocasião do início do prazo, como
3. a) termo inicial – dies a quo;
4. b) termo final – dies ad quem
5. Um prazo que começa no dia 1° de janeiro termina no dia 31 de dezembro. Prevê o art. 10 do Código Penal: que o “o dia do começo inclui-se o cômputo do prazo”, qualquer que seja a fração desse dia, será o começo, será computado como inteiro.

 

4. Júlio Fabbrini Mirabete, sintetiza a questão de contagem de prazos, in verbis:

 

“O dia do começo inclui-se no computo do prazo (art. 10, 1ª parte, do CP). Trata-se, no dispositivo, de disciplinar a contagem do prazo penal que tem relevância especial nos casos de duração de pena, do livramento condicional, do sursis, da decadência, da prescrição etc., institutos de Direito Penal. Pelo dispositivo, ao contrário do que ocorre no direito processual, por exemplo, o dia do fato que dá origem ao computo do prazo é nele computado, ainda que se trate de fração de dia. Afirma-se com razão que, nos casos em que dois dispositivos se apliquem ao fato, um de direito penal e outro de direito processual, como na decadência, a solução a ser acatada é a de se aplicar a regra do direito penal, no tratamento mais favorável ao autor do crime.

Pela segunda parte do art. 10, “contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum”. Há no caso imprecisão terminológica. O calendário comum a que se refere o legislador tem nome de gregoriano, em contraposição ao Juliano, judeu, árabe etc. Significa o dispositivo que o mês é contado não pelo numero real de dias (28, 29, 30 ou 31), e sim de determinado dia à véspera do mesmo dia do mês subseqüente. Da mesma forma, um ano é contado de certo dia do mês à véspera do dia idêntico daquele mês no ano seguinte.Estará cumprida a pena de um mês de detenção, por exemplo, entre os dias 20 de fevereiro a 19 de março, ou a um ano entre os dias 20 de fevereiro a 19 de fevereiro do ano seguinte, pouco importando se se trata ou não de ano bissexto.

De acordo com o estabelecido, o prazo do mês ou ano penal tem sempre um dia a menos que o mês e o ano civil disciplinados pela Lei nº 810, de 06.09.1949.

Os prazos penais são improrrogáveis, Aplicam-se às leis especiais” (pág. 77).

 

6. Quanto à prescrição da pretensão punitiva, tem-se:

                                    “Prazos da prescrição da pretensão punitiva – dispõe o art. 109, caput: “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o dispositivo no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

– I – em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

– II – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

– III – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

– IV – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

– V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano, ou, sendo superior, não excede a dois;

– VI em três, se o máximo da pena é inferior a um ano” (pág. 393/394)

 

7. Ainda, segundo Damásio Evangelista de Jesus:

 

“O termo inicial da prescrição da pretensão executória após a sentença condenatória irrecorrível é fixado pelo art. 112: “no caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:

(….)

– I – do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou livramento condicional;

– II – do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena”(pág. 398)

 

8. Finaliza o autor:

“As causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva são as enumeradas nos incisos I a IV do art. 117. Dispõe o referido artigo: “O curso da prescrição interrompe-se:

– I – pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

– II – pela pronuncia;

– III – pela decisão confirmatória da pronuncia;

– IV  pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

– V – pelo inicio ou continuação do cumprimento da pena;

– VI – pela reincidência” (pág. 399).

 

 

 

III                                 CONTAGEM DE PRAZOS – CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

1. O Código de Processo Penal, em seu art. 798, prevê a contagem de prazos de forma diversa, onde não se inclui o dia do começo, computando-se o do vencimento. No processo penal, quanto mais longo o prazo ou demorado o seu início, tanto mais beneficiará o réu, como nos prazos para a defesa prévia, alegações finais e recursos diversos.
2. Os dias, meses e anos são contados pelo calendário comum. No calendário gregoriano, dia é o lapso temporal entre meia-noite e meia-noite. Os meses não são contados como sendo o período sucessivo de 30 dias, conforme prevê a Lei n° 810, de 6 de setembro de 1949, quando diz:

 

 

IV                                 PRAZO NA SENTENÇA

1. O juiz condena a 1 ano e não a 365 dias, a 2 meses e não a 60 dias. O prazo começa num certo dia e termina na véspera do mesmo dia, no mês seguinte, terminando o prazo às 24 horas.

 

 

V                                   PRAZOS – PRESCRIÇÃO E PERDÃO JUDICIAL

1. Três são as orientações a respeito de prazos
2. a) regula-se pelo prazo mínimo previsto em lei ou seja, de dois anos;
3. b) regula-se pelo mínimo da pena que poderia ser aplicada, em abstrato, ao ilícito praticado;
4. c) regula-se pelo máximo da pena, em abstrato, prevista para o crime.

 

2                                    Segundo Mirabette, deve-se aceitar a primeira orientação, já que não pode ser maior o prazo de prescrição, quando não se aplica a pena, do que a previsão nos casos em que é imposta qualquer sanção.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XI

 

                                      TEORIA GERAL DO CRIME

I                                    A teoria jurídica do delito, segundo Luiz Regis Prado, vem a ser um sistema conceitual, um conjunto de conhecimentos ordenados, de forma lógico-abstrata, segundo princípios que estabelecem os antecedentes genéricos de punibilidade de uma infração penal, garantindo a segurança jurídica, a certeza e a uniformidade na aplicação do Direito.

 

 

II                                   CONCEITO – Segundo Luiz Regis Prado, no âmbito estritamente conceitual, o delito se apresenta sob os seguintes aspectos:

1. a) formal ou nominal – o delito é definido sob o ponto de vista do Direito positivo, isto é, o que a lei penal vigente incrimina (sub especie júris), fixando seu campo de abrangência – função de garantia (art. 1° do Código Penal).
2. b) contravenção penal – delito ou crime-anão – são condutas menos graves, ofendem bens considerados menos importantes, com a pena de detenção, prisão simples ou multa;
3. c) crimes – se referem a condutas mais graves, que ofendem os bens jurídicos mais importantes – olha-se para a pena – Ocorre a pena de reclusão, detenção ou multa.

 

2. CRIMES E CONTRAVENÇÕES PENAIS
3. a) não se aplica às contravenções penais os princípios da extraterritorialidade, pois o Brasil só pune as contravenções penais ocorridas no âmbito de seu território;
4. b) não se pune a tentativa nas contravenções penais.

– crime – até 30 anos, por um único crime, art. 75, do Código penal e 228, da Constituição Federal.

– contravenção – até 5 anos.

 

3. LOCALIZAÇÃO DOS DELITOS
4. a) crimes – no Código Penal e nas Leis Especiais ou Extravagantes;
5. b) contravenções penais – Lei das Contravenções Penais

 

 

II                                   CONCEITO DE CRIME

1. a) formal – O crime na sua forma na sua aparência externa – crime é toda conduta que viola uma norma penal incriminadora;
2. b) material – crime, na sua essência, na sua concepção interna – crime é toda ação ou omissão dirigida, finalisticamente, a produzir um dano ou expor a perigo um bem jurídico individual ou um interesse coletivo;
3. c) analítico – vê as partes integrantes do crime.

                      – visão bipartida – Damásio, René DOTTI e Mirabette;

                      – crime: fato típico, mais antijurídico ou ilícito.

2. A culpabilidade é um mero pressuposto para a aplicação da pena, onde se verifica a culpabilidade do agente.

– visão tripartida – Rogério Grecco e maioria da doutrina.

– crime: fato típico, mais antijurídico, mais culpável – vê o crime nos três casos: o louco não comete crime, pois não é culpável.

                      – visão quatripartida – Basileu Garcia e Munhoz Conde.

– crime: fato típico, mais antijurídico mais culpável mais punível.

 

 

III                                 Os quatro elementos do crime – esta corrente quase não é seguida, sendo pouco aceita, uma vez que a punibilidade não é um requisito do crime, apenas a sua conseqüência. Para a maioria dos autores, hoje, tanto os nacionais quanto os estrangeiros prevalece, a visão tripartida do crime.

 

 

IV                                 CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES

1. De acordo com a citação de Luiz Regis Prado, cabe lembrar que as legislações penais costumam classificar as infrações penais segundo sua gravidade em dois sistemas: o bipartido e o tripartido. Pelo bipartido as infrações penais são crimes ou delitos e contravenções e o tripartido em crimes, delitos e contravenções penais.

 

2. Quando à classificação das infrações penais, Julio Fabbrini Mirabete, assim informa:

Titulo e classificação das infrações penais – Titulo do delito

Utiliza-se a expressão infração penal para abranger o crime e a contravenção, segundo a classificação dada pela lei (item 3.6.3).

Titulo da infração penal é sua denominação jurídica. Exemplificando, no art. 121, caput, o titulo é homicídio simples, no art. 155, caput, é furto, no art. 42 da LCP é perturbação do trabalho ou do sossego alheios etc. Às vezes, são juntadas ao tipo básico, descrito na cabeça do artigo, circunstancias que modificam a gravidade do crime e, em conseqüência, o seu titulo. No art. 121, § 2º, o titulo é homicídio qualificado, no art. 155, § 4º, é furto qualificado etc. Distinguem-se também o titulo genérico, em que são abrangidos os crimes que atentam contra um bem jurídico único (crimes contra a vida, crimes contra o patrimônio etc.) e o titulo especifico (homicídio, furto etc.).

 

                    Classificação dos crimes

Há varias classificações de crimes, ora porque se atenta à gravidade do fato, ora à forma de execução, ora ao resultado etc. Serão examinadas apenas as classificações que maior interesse prático contem, atentando-se, em primeiro lugar, àquela que se refere a todas as infrações penais” (pág. 113).

 

4.2.                                Luiz Regis Prado em sua aula de direito penal, assim ensina acerca de classificação das infrações penais:

                              “Classificação das infrações penais

De primeiro, é de notar que as legislações penais costumam classificar as infrações, segundo sua gravidade, em, principalmente, dois sistemas: o tripartido e o bipartido. Pelo primeiro, as infrações penais são crimes, delitos e contravenções, e, pelo segundo, crimes ou delitos e contravenções.

A concepção tripartida tem como marco histórico o Código Penal francês de 1791, segundo o qual os crimes lesavam direitos naturais (v.g., vida); os delitos violavam direitos originários do contrato social (v.g., propriedade) e as contravenções infringiam disposições e regulamentos de policia. O Código Penal francês de 1810 manteve a divisão: “Art. 1º. A infração que as leis punem com penas de policia é uma contravenção. A infração que as leis punem com penas correcionais é um delito.

A infração que as leis punem com pena aflitiva ou infamante é um crime. Essa sistemática, denominada summa divisio do Direito Penal, padecia de ilogicidade, visto que a gravidade da innfração era deduzida do rigor da sansão penal e não o contrário. O atual Código Penal francês (1994) persiste adotando a concepção tripartida, mas corrigi a metodologia e estabelece um critério baseado na gravidade da conduta. Nesse sentido, dispõe, ipsis litteris, o art. 111-1: “As infrações penais são classificadas, segundo sua gravidade, em crimes, delitos e contravenções”,

As sansões correspondentes são determinadas pelas penas principais, que se subdividem em principais criminais (v.g., reclusão e detenção criminais – art. 131-1); correcionais (v.g., prisão, multa – art. 131-3) e contravencionais (multa – art. 131-12).”

“O direito penal brasileiro, como também o alemão, o italiano (art. 39) e o português, entre outros, agasalha a divisão geral bipartida das infrações penais em crime ou delito e contravenção. A diferença entre eles é meramente quantitativa (gravidade da conduta/pena). Os crimes ou delitos são punidos com penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa (art. 32, CP), e a contravenção é sancionada com prisão simples e multa (art. 5º, Dec.-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais)” (pág. 243/244).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XII

 

                                      ANÁLISE E CARACTERES DO CRIME SOB O ASPECTO FORMAL

 

I                                    CRIME SOB O ASPECTO FORMAL

1. Para a existência de crime, conforme Mirabette, é necessária uma conduta humana positiva (ação em sentido estrito) ou negativa (omissão). É necessário, ainda, que essa conduta seja típica, esteja descrita na lei como infração penal. Por fim, só haverá crime se o fato for antijurídico, contrário ao direito por não estar protegido por causa que exclua sua injuricidade. Assim, são características do crime, sob o aspecto analítico:
2. a) tipicidade;
3. b) a antijuricidade.

 

2                                    Fato típico é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca, em regra, um resultado previsto como infração penal. Assim se A mata B em comportamento voluntário, pratica o fato típico descrito no art. 121 do Código Penal (matar alguém) e, em princípio, pratica um crime de homicídio.

 

3. Fato antijurídico é aquele que contraria o ordenamento jurídico. No Direito Penal, a antijuricidade é a relação de contrariedade entre o fato típico praticado e o ordenamento jurídico. Se, em princípio for injurídico o fato típico, não será contrário ao direito quando estiver protegido pela própria lei penal. Exemplificando: matar alguém é fato típico se o agente o fez dolosa ou culposamente, mas não será antijurídico se o agente praticar o crime em estado de necessidade, em legítima defesa, etc.

Não há crime nessas hipóteses.

 

4. A culpabilidade, tida como componente do crime pelos doutrinadores causalistas, é conceituado pela teoria finalista da ação, como a reprovação da ordem jurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico. É, em última análise, a contradição entre a vontade do agente e a vontade da norma. Assim conceituada, a culpabilidade não é característica, aspecto ou elemento do crime, mera condição para se impor a pena pela reprovabilidade da conduta.

 

4.1.                                Julio Fa bbrini Mirabete, conceitua o crime como:

                                      “Conceitos Formais – “Sob o aspecto formal, podem-se citar os seguintes conceitos de crime: “Crime é o fato humano contrário à lei” (Carmignani); “Crime é qualquer ação legalmente punível”; “Crime é toda ação ou omissão proibida pela lei sob ameaça de pena”; “Crime é uma conduta (ação ou omissão) contrária ao Direito, a que a lei atribui uma pena”;. Essas definições, entretando, alcançam apenas um dos aspectos do fenômeno criminal, o mais aparente, que é a contradição do fato a uma norma de direito, ou seja, sua ilegalidade como fato contrário à norma penal. Não penetram, contudo, em sua essência, em seu conteúdo, em sua “matéria”.

 

                    “Fato típico – Elementos

Já foi visto que o crime é um fato típico e antijurídico. Para que se possa afirmar que o fato concreto tem tipicidade, é necessário que ele se contenha perfeitamente na descrição legal, ou seja, que haja perfeita adequação do fato concreto ao tipo penal. Deve-se, por isso, verificar de que se compõe o fato típico. São elementos do fato típico:

1. a) a conduta (ação ou omissão);
2. b) o resultado;
3. c) a relação de causalidade;
4. d) a tipicidade.

Caso o fato concreto não apresente um desses elementos, não é fato típico e, portanto, não é crime. Excetua-se, no caso, a tentativa, em que não ocorre o resultado” (pág. 85).

 

5. O CRIME É UM FATO QUE AGREGA CARACTERÍSTICAS

Fala-se em requisitos ou características do crime, não em elementos – Fato típico é o comportamento humano, que provoca um resultado previsto na lei penal, uma infração penal.

 

6. SÃO CARACTERÍSTICAS DO CRIME
7. a) fato típico;
8. b) antijuricidade;
9. c) culpável (?);
10. d) punibilidade (?).

 

 

II                                   SÃO ELEMENTOS DO FATO TÍPICO

1. conduta humana – dolosa ou culposa;
2. resultado – salvo nos crimes de mera conduta;
3. nexo de causalidade – entre a conduta e o resultado;
4. tipicidade – enquadramento do fato material.

 

 

III                                 DO NEXO DE CAUSALIDADE

1. a) conduta e resultado – Se aquele resultado foi praticado pela conduta descrita, deve haver o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado;
2. b) nexo causal – é o vínculo objetivo existente entre a conduta do agente e o resultado. É a relação de causa e efeito.

 

2. DA CONCAUSA

                                      Quando ocorrem duas ou mais causas contribuindo para a produção de um resultado ou evento criminoso. Podem ser causas:

1. a) absolutamente independente – É aquela causa que teria ocorrido e produzido o seu resultado, independentemente, de qualquer comportamento do agente.

– Pode ocorrer se pré-existente ou concomitante – Se pré-existente, concomitante ou superveniente – O agente não responde pelo resultado, só pelos atos anteriores, conforme tenha agido, com dolo ou culpa;

1. b) relativamente independente – sendo pré-existente ou concomitante, o agente responde pelo resultado;

– Causa relativamente independente – é aquela em que, sozinha, não tem força suficiente para produzir um resultado, sendo necessário, portanto, que se una a outra causa para, só, então, dar causa a um resultado.

– Causa superveniente – É capaz de produzir o resultado, por si só, então, o agente não responde pelo resultado, só pelos atos anteriores, de acordo com seu elemento subjetivo – não é capaz de produzir um resultado por si só – está na mesma linha de desdobramento físico.

 

 

IV                                 DA TIPICIDADE OU ENQUADRAMENTO DO FATO TÍPICO

1. A tipicidade é o quarto elemento do fato típico – O tipo penal é o modelo de conduta proibida, possuindo três elementos.

 

2. CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDES OU JUSTIFICANTES
3. a) legítima defesa – o fato é típico – O agente não é obrigado a agir;
4. b) estado de necessidade – o fato é típico, não é obrigado a agir;
5. c) exercício regular de um direito – o fato é típico – é obrigado agir;
6. d) estrito cumprimento de um dever legal – o fato é atípico e o agente é obrigado a agir.

– nos três primeiros casos, a conduta é tolerada pelo estado.

– no último caso, a conduta é imposta pelo Estado.

 

3. DA ANTIJURICIDADE

É a segunda característica do crime – é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico. O fato deve ser contrário à ordem jurídica, o qual é obtido por meio de um juízo de valor, verificando-se a ilicitude do ato praticado – É a conduta descrita em norma penal incriminadora, será ilícita ou antijurídica, quando não for, expressamente, declarada lícita.

 

 

V                                   DA CULPABILIDADE

1. É a terceira característica do crime – É a reprovação da ordem jurídica em face de estar ligando o homem a um fato típico e antijurídico – é a reprovabilidade que vem a recair sobre o agente homem.

 

2. São excludentes de ilicitudes do fato antijurídico praticado:
3. a) estado de necessidade;
4. b) legítima defesa;
5. c) estrito cumprimento do dever legal;
6. d) exercício regular de um direito;
7. e) causa supra legal;
8. f) consentimento do ofendido.

 

3. DO FATO CULPÁVEL
4. a) é a impossibilidade de a pessoa entender a noção de crime, em decorrência de diversos fatores, como: idade, doença, embriaguez, etc;
5. b) potencial consciência de ilicitude;
6. c) exigibilidade de conduta diversa.

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XIII

 

                                      SUJEITO ATIVO DO CRIME

 

I                                    SUJEITO PASSIVO DO CRIME – Sujeito passivo é a pessoa que sofre os efeitos do fato típico descrito na forma penal incriminadora – Só o homem possui a capacidade para delinqüir. São reminiscências ou hipóteses as práticas de processos contra animais ou coisas, por cometimento de infrações.

 

2. O sujeito ativo do delito não é seu pressuposto ou antecedente e nem elemento do tipo – o delito é o resultado de uma ação humana, sendo o homem o sujeito ativo, em conseqüência.

 

3. A qualidade pessoal de quem pratica o delito sua situação particular, as relações que tenha com o ofendido, constituem elementos que se referem ao sujeito ativo, mas que não se identificam com este.

 

 

II                                   LEGISLAÇÃO PERTINENTE

1. O Código Penal e o Código de Processo Penal, trazem referências, em diversas citações, para expressar o sujeito ativo do delito como.

a)- no âmbito do direito material temos as expressões: “agente”, art. 14, II; 15; 18, I e III; 19; 20, § 3º; 21, § único; 23, caput e § único; 26, caput e § único; 28, §§ 1º e 2º; 59, caput; 61, II; 62, caput; 63, caput; 65, I e III; 67 etc, do CP. a

1. b) no Inquérito Policial recebe o sujeito ativo o nome de indiciado, art. 5º, § 1º, b; 6º, V, VI e IX; 10, caput e seu § 3º; 14; 15 e 21, todos do CPP.
2. c) no processo penal, o sujeito ativo recebe o nome de denunciado ou réu, art. 185, 195, 260, 261, 263, § único; 265; 366; 369; 373, § 1º; 378; 405; 406; 408; 409; 411 e 417, I.
3. d) após a sentença condenatória, o sujeito ativo é chamado de sentenciado, preso, condenado, recluso ou detento.
4. e) sob o ponto de vistas biopsíquico, o sujeito ativo recebe o nome de criminoso ou delinqüente.

 

 

III                                 EM RESUMO

1. Sujeito ativo ou agente é quem pratica o fato e sujeito passivo é a pessoa ou entidade que sofre os efeitos do delito.

Em princípio, autor da infração penal (crime ou contravenção penal), só pode ser pessoa física, maior de 18 anos.

2. Por exceção, porém, as pessoas jurídicas também respondem, penalmente, o que, no momento, só ocorre quando se tratar de infração contra o meio ambiente, cometida por decisão dos dirigentes da empresa, no interesse ou benefício da mesma, nos termos da Lei nº 9.505, de 1998 e art. 225, § 3º da Constituição Federal.
3. a) as sanções penais aplicáveis às pessoas jurídicas são a multa, a restrição de direitos ou a prestação de serviços à comunidade.
4. b) deixou de ser absoluta, portanto, no direito brasileiro, a antiga idéia de que a empresa não podia delinqüir (societas delinguere non poderat).
5. c) o dolo e a culpa da pessoa jurídica serão o de seus dirigentes (elemento subjetivo transferido ou deslocado).

IV                                 CAPACIDADE PENAL DO SUJEITO ATIVO

1. .Na lição de Mirabette, sujeito ativo é quem pratica a conduta descrita na lei ou seja, o fato típico. Só o homem, isoladamente, associado a outros (co-autoria ou participação), pode ser sujeito ativo de crime.

DA INCAPACIDADE PENAL DO SEJEITO ATIVO – como ensina Miarabette, existe a incapacidade penal quando se faz referência aos mortos, aos entes inanimados e aos animais, que podem ser, apenas, objeto de instrumento do crime.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XIV

 

                                      CAPACIDADE PENAL

 

I                                    SUJEITOS DA CONDUTA TÍPICA – o Direito Penal somente dirige seus comandos legais, mandando ou proibindo que se faça algo ao homem, pois somente este é capaz de executar ações, com a consciência da finalidade. Assim, lastreia-se o Direito Penal na voluntariedade da conduta humana, na capacidade do homem para um querer final.

 

2. Desse modo, o âmbito da normatividade jurídico-penal, limita-se às atividades finais humanas. Disso resulta a exclusão do âmbito de aplicação do Direito Penal de seres, como os animais, que não têm consciência do fim de seu agir, fazendo-o por instinto e, dos movimentos corporais causados, como os reflexos, em que o homem não apode dominá-los com o seu atuar voluntário. Conclui-se, portanto, que só o homem pode ser sujeito ativo de uma conduta típica.

 

3. É certo, assim, que a capacidade geral para praticar crimes existe em todos os homens. Neste sentido é a lição de Wessels: “Capaz de ação em sentido jurídico ativo é toda pessoa natural, independentemente de sua idade ou de seu estado psíquico, portanto, também, os doentes mentais”.

 

4. Tais concepções absolutas, que tão-somente admite ser o homem possível sujeito ativo de crime, conforme veremos adiante, vem cedendo espaço a favor da nova orientação que inclui, também, a pessoa jurídica, de modo a alterar a concepção personalista da responsabilidade penal, possibilitando a adaptação do Direito Penal à crescente onda de criminalidade, na qual vem envolvendo as pessoas jurídicas, por meio da prática de diversos delitos específicos.

                                     

5. O sujeito ativo da conduta típica é a pessoa humana que pratica a figura típica descrita na lei, isolada ou conjuntamente com outros autores. O conceito abrange não só aquele que pratica o núcleo da figura típica (que mata, subtrai, etc.), como, também, o partícipe, que colabora, de alguma forma, na conduta típica, sem contudo executar atos de conotação típica, mas que, de alguma forma, subjetiva ou objetivamente, contribui para a ação criminosa.

 

6. A capacidade penal é o conjunto das condições exigidas para que um sujeito possa tornar-se titular de direitos ou de obrigações, no âmbito do Direito Penal.

 

 

1. CAPACIDADE PENAL E IMPUTABILIDADE PENAL
2. a) capacidade penal – refere-se ao momento anterior à pratica do crime cometido pelo agente;
3. b) imputabilidade penal – constitui momento contemporâneo à prática do delito. Uma pessoa pode ser considerada capaz no momento da prática do delito e não ser sujeito de direito penal em face de tornar-se incapaz durante o processo, como ocorre no caso de doença mental superveniente, nos termos do art. 152, do Código de Processo Penal.

 

 

III                                 INCAPACIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA

1. Ocorre a incapacidade penal de pessoa jurídica, nos casos em que não há a qualidade de pessoa humana viva e quando a lei penal não se aplica a determinadas classes de pessoas.

 

2. CAPACIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS
3. a) se a pessoa jurídica possui capacidade penal;
4. b) se a pessoa jurídica pode delinguir.

 

3. TEORIAS DESENVOLVIDAS
4. a) teoria da ficção – Para esta teoria, a personalidade natural é uma criação do direito, que já nasce formada com o nascimento da pessoa. A personalidade jurídica nasce com a lei, com os limites dela fixados;
5. b) teoria da realidade ou teoria organicista – Essa teoria vê na pessoa jurídica um ser, um verdadeiro organismo, que é a soma das vontades de seus associados.

 

4. CONSTITUIÇÃO DE 1988

                                      O sujeito passivo do crime,  na atual Constituição Federal de 1988, em seu art. 173, § 5º e 225, § 3º, determina que a legislação ordinária estabeleça a punição da pessoa jurídica, nos atos cometidos contra a economia popular, ordem econômica e financeira e ao meio ambiente.

 

 

IV                                 CAPACIDADE ESPECIAL DO SUJEITO ATIVO

1. a) crimes comuns – Há crimes que podem ser praticados por qualquer pessoa imputável, como nos crimes de homicídio, furto, roubo, estelionato, calúnia e crimes comuns;
2. b) crimes especiais – Outros crimes, no entanto, reclamam determinada posição jurídica ou de fato do agente para a sua configuração, como a qualidade de funcionário público, art. 327, do Código Penal, para o crime de peculato, art. 312, do Código Penal. São os chamados crimes especiais, são praticados por sujeitos ativos qualificados;
3. c) crimes de mão própria ou de atuação pessoal – Ocorrem como no de falso-testemunho, onde ninguém os cometem por intermédio de outrem;
4. d) crimes próprios – O sujeito ativo pode determinar a outrem a sua execução (autor), que outra pessoa pratique o crime.

 

 

V                                   CAPACIDADE PENAL ESPECIAL E NORMAS PERMISSIVAS

1. A lei penal determina casos de exclusão de crime ou de pena ao exigir certas qualidades do agente:
2. a) caso de aborto – o aborto deve ser praticado por médico, art. 128, do Código Penal;
3. b) em relação à difamação e injúria (libertas convicti) – art. 142, I, do Código Penal, quando a ofensa é irrogada em audiência, na discussão da causa;
4. c) nos crimes contra o patrimônio – Ocorre causa absolutória (causa de exclusão de pena), art. 181, I e II, do Código Penal.

 

 

VI                                 CAPACIDADE PENAL DO SUJEITO ATIVO

1. Capacidade penal, nas palavras de Mirabette é o conjunto de condições exigidas para que um sujeito possa tornar-se titular de direitos ou de obrigações no campo do Direito Penal. Nesse sentido, distingue-se a capacidade penal (que se verifica, inclusive, em momentos anteriores ou posteriores ao crime) e imputabilidade (contemporânea do delito). Um imputável nos termos do art. 26, do Código Penal, pode não ter capacidade penal,se passar a sofrer de doença mental após o delito (art. 41, do Código Penal).

 

2                                    Existe a incapacidade penal quando se faz referência aos mortos, aos entes inanimados, aos animais, que podem ser apenas, objeto ou instrumento do crime.

1. a) a Pessoa Jurídica não pode ser sujeito ativo de crime, quer se entenda ser ela uma ficção legal (Savigny e Ihering), realidade objetiva (Gierke, Zitelmann), realidade técnica (Planiol e Ripert) ou se adote a teoria institucionalista (Hauriou). É impossível a uma ficção legal a prática de fatos criminosos e aos entes reais compostos de pessoas físicas, não se adapta o concito penal de dolo ou culpa (puramente subjetivo).
2. b) ademais, não seria possível aplicar às Pessoas Jurídicas muitas das penas previstas na legislação penal (corporais ou privativas de liberdade, etc). Diz-se que a Pessoa Jurídica não delinqüe através de seus membros; são estes que praticam os crimes através das Pessoas Morais. Assim, só os responsáveis concretos pelos atos ilícitos (gerentes, dirigentes, etc.), serão responsabilizados, penalmente, inclusive pelas condutas criminosas praticadas em nome da pessoa jurídica (art. 177, do Código Penal).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XV

 

 

                                      SUJEITO PASSIVO DO CRIME

 

I                                    SUJEITO PASSIVO

1. Sujeito passivo é o titular do interesse, cuja ofensa constitui a essência do crime. Precisa-se indagar qual o interesse tutelado pela lei penal incriminadora, como no crime de homicídio, onde a norma penal protege o direito à vida e o homem é o seu titular.

 

2. SUJEITO PASSIVO FORMAL – A violação de uma norma penal é a lesão de um bem jurídico protegido pela lei. Será, sempre, o Estado o sujeito passivo do crime.

 

 

II                                   ESPÉCIES DE SUJEITO PASSIVO DO CRIME – Sob o prisma material há sempre aquele que sofre a lesão ao bem jurídico de que é o titular (vida integridade física, honra, patrimônio), existindo duas espécies de sujeitos passivo do crme.

1. a) sujeito passivo constante, geral, genérico, formal – que é o Estado;
2. b) sujeito passivo eventual, particular, acidental ou material – é o titular de direito penal protegido.

 

 

III                                 POSIÇÃO DO ESTADO

1. O Estado, sujeito passivo formal do crime, assume as seguintes posições:
2. a) sujeito passivo genérico, geral, constante, formal ou mediato – ocorre em todos os crimes como de homicídio;
3. b) sujeito passivo único – quando há lesão a interesse exclusivo do Estado, como nos crimes de rebelião e rendição;
4. c) sujeito passivo, junto a outro sujeito passivo, onde se personifica a autoridade ou a função pública do Estado, como nos atentados às autoridades públicas;
5. d) sujeito passivo junto a outro sujeito passivo, cujos interesses são lesados no âmbito da lesão do interesse estatal, como nos crimes de moeda falsa, art. 289, do Código Penal.

 

 

IV                                 QUESTÃO DO INCAPAZ – DA PESSOA JURÍDICA – DO MORTO – DO FETO – DOS ANIMAIS E DAS COISAS INANIMADAS

1. Todo homem pode ser sujeito passivo material de crime e independe de suas condições:
2. a) psíquicas permanentes – idade, raça, saúde, inteligência;
3. b) transitória – vida intra-uterina;
4. c) momentânea – sono e estado de embriaguez;
5. d) jurídica- da cidadania, de família, de restrições civis ou penais.

 

2. Dessa forma, o incapaz pode ser sujeito passivo de crime, assim como o recém-nascido pode ser vítima de infanticídio, art. 123, do Código Penal. O menor em idade escolar é sujeito passivo de abandono intelectual, art. 246, do Código Penal. O demente pode ser vítima de homicídio, art. 121, do Código Penal.

 

3. A Pessoa Jurídica pode ser vítima de calúnia, difamação e injúria. O homem morto não pode ser sujeito passivo de crime, pois não é titular de direito, podendo ser objeto material de delito, conforme arts. 211 e 212, do Código Penal, nos crimes de subtração, ocultação e vilipêndio de cadáver.

 

4. Verifica-se, desse modo, que o homem pode ser sujeito passivo de crime, mesmo antes de nascer, pois o feto tem direito à vida, sendo este protegido, ocorrendo a punição em caso de aborto.

 

5. Os animais e as coisas inanimadas, podem ser objeto material de delito, mas não sujeitos passivos do crime, sendo seus proprietários, no caso de furto, dano, etc. Em certos casos, é a comunidade, sujeito passivo do crime, como nas contravenções penais, nos crimes de crueldade dos animais LCP.

 

 

V                                   A PESSOA PODE SER, AO MESMO TEMPO, SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO DO DELITO EM FACE DE SUA CONDUTA

O homem não pode cometer crime contra si mesmo e responderá, no entanto, por crime, quando este é protegido pela sociedade, como “Lesar o próprio corpo ou a saúde ou agravar as conseqüências da lesão ou da doença, com o intuito de receber indenização ou valor do seguro”, art. 171, § 2º, do Código Penal. Nesse caso, será sujeito ativo do crime, sendo sujeito passivo a entidade seguradora.

 

2. DESTAQUES NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL
3. a) art. 184, do Código Penal Militar – Aqueles que praticam automutilação, para subtrair-se ao serviço militar, passam a ser sujeitos ativos do delito;
4. b) art. 250, do Código Penal – Crime de incêndio – nada obsta que o sujeito ativo seja, o proprietário da coisa incendiada, pondo em risco a incolumidade pública e, nesse caso, o sujeito passivo é a coletividade.
5. c) art. 341, do Código Penal – No caso de acusação falsa, o agente é o auto-acusador e sujeito passivo é o Estado.
6. d) crimes de rixa, os rixosos são, a um só tempo, sujeitos ativos e passivos do crime, trata-se de um crime plurisubjetivo, de condutas contrapostas ou convergentes.

 

 

VI                                 CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR

                                      O caso fortuito – É aquilo que se mostra imprevisível, quando não inevitável. É o que chega sem ser esperado, por força estranha à vontade do homem, que não pode impedir. Exemplo: incêndio provocado pelo cigarro derrubado do cinzeiro, por um golpe de ar inesperado.

 

2. Força maior – trata-se de um evento externo ao agente, tornado inevitável o acontecimento. O exemplo mais comum é a coação física.
3. a) tanto o caso fortuito, como a força maior, excluem o dolo e a culpa e, em conseqüência, a conduta – não há, portanto crime.

 

3. Conseqüências da exclusão da conduta – sem a conduta, não há fato típico, uma vez que ela é o seu elemento e, a conseqüência, será a atipicidade do fato.

 

 

VII                                Lembrando Mirabette, pode existir crime com sujeito passivo não determinado, nos quais o interesse lesado pertence, genericamente, a uma coletividade indeterminada, concretizando-se, a cada vez, um sujeito diferente, como nos crimes contra a incolumidade pública, crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos, etc. São estes últimos chamados de crimes vagos.

 

2. O morto, não sendo titular de direito, não é sujeito passivo de crime, punem-se, entretanto, os delitos contra o respeito aos mortos, art. 209 a 212, do Código Penal, sendo vítima, no caso, a família ou a coletividade.

 

Os animais, também, não são vítimas de crime e podem, apenas, aparecer como objeto material do crime de furto de dano, onde o sujeito passivo é o proprietário do animal e, na contravenção, prevista no art. 64, da Lei de Contravenção Penal, o proprietário ou a coletividade, passando a ser sujeitos passivos do delito.

 

3. O homem não pode ser, ao mesmo tempo, sujeito ativo e passivo do crime, como na autolesão haverá, eventualmente, o crime de fraude contra o seguro, art. 171, § 2°, V, do Código Penal, enquanto na acusação falsa a vítima é o Estado, art. 341, Não pune a lei a tentativa de suicídio, somente haverá crime no induzimento, instigação ou auxílio para a prática dele, art. 122, do Código Penal e o sujeito ativo é aquele que induz, instiga, etc. Na rixa, art. 137 do Código Penal, os rixentos, embora pratiquem a ação criminosa e possam sofrer as conseqüências dela, são sujeitos ativos da conduta que realizam e vítimas dos demais participantes.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XVI

 

                                      OBJETO DO DELITO

 

I                                    OBJETO DO DELITO

                                      O objeto do delito é aquilo contra quem se dirige à conduta humana que o constitui – é necessário que se verifique o que o comportamento humano visa.

 

2. OBJETO JURÍDICO DO DELITO OU DO CRIME

É o bem ou o interesse que a norma penal tutela – É o bem jurídico que se constitui em tudo o que é capaz de satisfazer as necessidades do homem, a vida, a integridade física, a honra, o patrimônio, etc.

 

II                                   OBJETO MATERIAL DO DELITO

                                      O objeto material do delito é a pessoa ou a coisa, sobre o que recai a conduta do sujeito ativo do crime, como o homem vivo, no homicídio ou a coisa no furto.

 

2. Às vezes, o sujeito passivo do crime, coincide com o objeto material do crime. É o que ocorre no homicídio, em que o homem é o titular do objeto jurídico (direito à vida) e, ao mesmo tempo, objeto material do crime, sobre o qual a ação incide, materialmente.
3. a) mesmo nesses casos, como observa Aníbal Bruno, não se confunde a noção jurídica do sujeito passivo e do objeto material do crime. Já no furto, a coisa é o objeto material, o dominius ou o possuidor, o sujeito passivo.

 

3. A ausência ou a impropriedade absoluta do objeto, faz surgir a figura do crime impossível, art. 17 do Código Penal, o denominado objeto material impróprio.

Pode haver crime, sem objeto material – É possível como no crime de falso testemunho ou no crime de ato obsceno.

 

4. O objeto jurídico é o bem ou o interesse protegido pela norma penal, como no homicídio o objeto jurídico é a vida, que é protegida, no furto, o patrimônio.

 

5. O objeto material é a coisa sobre a qual recai a ação do agente, podendo tratar-se tanto de um bem material, como de uma pessoa, no sentido corporal, recebendo ambos a proteção do Direto Penal.
6. a) o objeto material é a coisa, pessoa ou interesse que sofre diretamente a conduta criminosa praticada pelo agente.
7. b) o objeto jurídico é o interesse protegido, pela norma penal incriminadora, em relação a atos praticados pelo agente.

 

 

III                                 OBJETO DO CRIME – OBJETO JURÍDICO – OBJETO MATERIAL

O objeto do delito é tudo aquilo contra o que se dirige a conduta criminosa. Devem ser considerados, em seu estudo, o objeto jurídico e o objeto material do delito.

2. No ensinamento de Mirabette, o objeto jurídico do crime é o bem – interesse protegido pela lei penal ou como diz Novolone “o bem ou o interesse que o legislador tutela, em linha abstrata de tipicidade (fato típico), mediante uma incriminação penal. Conceituam-se bem, como tudo aquilo que satisfaz a uma necessidade humana, inclusive as de natureza moral, espiritual, etc. e de interesse como o liame psicológico em torno desse bem, ou seja, o valor que tem para o seu titular,são bens jurídicos a vida (protegida nas tipificações de homicídio, infanticídio, etc.), a integridade física (lesões corporais), a honra (calúnia, difamação e injúria), o patrimônio (furto, roubo, estelionato), a paz pública.

A disposição dos títulos e dos capítulos da Parte Especial do Código Penal, obedece a um critério que leva em consideração o objeto jurídico do crime, colocando-se em primeiro lugar os bens jurídicos mais importantes: vida, integridade corporal, honra e patrimônio, etc.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPITULO XVII

 

                                      DO TÍTULO DO DELITO

 

I                                    CONCEITO

                                      O título do delito é a denominação jurídica do crime, o nomen júris e que pressupõe todos os seus elementos – o título do delito é encontrado na indicação marginal da figura típica fundamental. Assim, o art. 121, caput do Código Penal, tem o nomen júris “homicídio simples”; no art. 155, “furto”; no art. 312, “peculato”; art. 345 “exercício arbitrário das próprias razões”.

 

2. Desde que o título indique as elementares do crime, vê-se que as denominações: a) homicídio qualificado (art. 121, § 2º); b) lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º); c) furto qualificado (art. 155, § 4º); d) dano qualificado (art. 163, parágrafo único), etc. Nesses casos, não indicam títulos do crime, mas figuras típicas qualificadas desses crimes, constituída de circunstâncias legais e especiais.

 

3. Assim, no art. 121, caput, tem-se a indicação marginal de homicídio simples a qual condensa as elementares “matar alguém”. Já no § 2º (homicídio qualificado) são acrescentadas ao título determinadas circunstâncias, o motivo fútil, torpe, à traição, à emboscada, etc.

 

 

II                                   ESPÉCIES DE DELITOS

1. a) genérico – quando a incriminação se refere a um gênero de fatos, os quais recebem títulos particulares- o fato de matar alguém, constitui crime contra a vida (rubrica do art. 121), que é o seu título genérico;
2. b) específico – o nomen júris é homicídio.

 

 

III                                 IMPORTÂNCIA

                                      O título do delito, nos termos do art. 30, do Código Penal, que trata da comunicabilidade das elementares de natureza subjetiva, só se aplicam ao título do crime, na sua figura típica fundamental, não incide nos tipos privilegiados e qualificados.

 

2. Como no caso de A, o funcionário público, junto com B, comerciante, praticam o crime de peculato, art. 312, do Código Penal – os dois respondem pelo crime de peculato.

 

3. No Tribunal do Júri, o quesito fundamental versa sobre os elementos do tipo simples (título). Após, vem os quesitos sobre as causas de exclusão da antijuricidade, da culpabilidade ou da extinção da pena. Por último, são propostas as questões sobre as circunstâncias.

 

4. Conforme art. 384 do Código Processo Penal “se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em conseqüência de provas existentes nos autos de circunstância elementar, não contida explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo a fim de que a defesa, no prazo de oito dias, fale e, se quiser produza prova, podendo serem ouvidas até três testemunhas”.

 

5. Desse modo, o legislador cuida das elementares, que constam no título, não obstante cometa a impropriedade de falar em circunstância elementar. Se for elementar, não pode estar ao redor do crime.

 

 

IV                                 IMPORTÃNCIA DA CLASSFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES

Há várias classificações de crimes, ora porque atentam à gravidade do fato, ora a forma de execução, ora ao resultado, etc. São examinadas, apenas, as classificações que maior interesse prático contém, atentando-se, em primeiro lugar, àquelas que se referem a todas as infrações penais;

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XVIII

 

 

                                      CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES PENAIS

 

I                                    CLASSFICAÇÃO TRIPARTIDA

 

A legislação penal francesa classifica as infrações penais em crimes, delitos e contravenções – É a classificação tripartida, assim como na Alemanha, Rússia, Hungria, România e Dinamarca.

 

2. DA CLASSIFICAÇÃO BIPARTIDA

A classificação bipartida é a mais adotada pelas legislações penais do mundo. Na classificação bipartida do crime, as infrações penais (crimes no sentido lato), se dividem em crimes e contravenções penais e podem ser encontradas:

1. a) os crimes – na Constituição Federal e no Código Penal, além de constar em muitas leis extravagantes;
2. b) as contravenções penais –na Lei das Contravenções Penais.

 

 

II                                   CRIMES E CONTRAVENÇÕES PENAIS

Tanto o crime, como as contravenções penais são infrações a normas penais ditadas pela necessidade de defesa social, contra as ações lesivas e perigosas à segurança ou à prosperidade pública ou privada.

 

2. Adotando o critério pelo qual a diferença é, apenas, quantitativa, dispunha o art. 1º, da Lei de Introdução ao Código Penal de 1940: “Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção é a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples, ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”.

 

3. Com base nas sanções penais aplicadas, os critérios da pena são:
4. a) contravenções penais – são condutas de menor gravidade e que ensejam uma punição menos severa a Contravenção Penal é a conduta incriminadora à qual é cominada a pena de prisão simples e multa ou só multa.
5. b) crime – é uma conduta incriminadora a qual é cominada a pena de reclusão, detenção e/ou multa.

 

4. A classificação dos crimes é a organização dos delitos de diversas categorias, com a finalidade de proporcionar melhor estudo e aplicação de cada um dos tipos, ao sujeito ativo, capaz de cometer a infração penal, dentre outros fatores.

 

5. CONCEITO DE CRIME
6. a) um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade apenas um pressuposto de aplicação da pena (René Ariel Dotti, Damásio Evangelista de Jesus, Julio Fabrine Mirabette, Celso Delmonto e Flavio Augusto Monteiro de Barros);
7. b) é um fato típico, antijurídico e culpável (Basileu Garcia, Muñoz Conde, Hassemer, Battaglini, Giorgio Marinucci e Emílio Docini, entre outros);
8. c) é um fato típico e culpável, estando a antijuricidade ínsita ao próprio tipo (Miguel Reale, entre outros adeptos da teoria dos elementos negativos do tipo);
9. d) é um fato típico, antijurídico e punível, constituindo a culpabilidade a ponte que liga à pena (Luiz Flávio Gomes);
10. e) é um fato típico, antijurídico e culpável. É a corrente majoritária no Brasil e no exterior, dividem-se os finalistas (Assis Toledo, Heleno fragoso, José Henrique Pirangeli, Eugênio Raúl Zaffaroni, Rogério Greco) e os Causalistas de Paulo José da Costa Júnior, Vicente Sabino Júnior, Salgado Martins, Aníbal Bruno e a Teoria Social da Ação.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XIX

 

 

                                      CLASSIFICAÇÃO LEGAL E DOUTRINÁRIA DOS CRIMES

 

I                                    TÍTULO E CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES PENAIS

Citando Mirabette, utiliza-se a expressão infração penal para abranger o crime e a contravenção penal, segundo a classificação dada pela lei.

 

2. Título da infração penal é a denominação jurídica. Exemplificadamente, no art. 121, caput do Código Penal, o título é homicídio simples, no art. 155, caput, é furto, no art. 42 da LCP, é perturbação do trabalho ou do sossego alheios, etc. Às vezes, são juntadas ao tipo básico, descrito na cabeça do artigo, circunstâncias que modificam a gravidade do crime e, em conseqüência, o seu título. No art. 121, § 2º, o título é o homicídio qualificado, no art. 155, § 4º, é furto qualificado, etc. Distinguem-se, também, o título genérico, em que são abrangidos os crimes que atentam contra um bem jurídico único (crime contra ávida, crime contra o patrimônio, etc.) e o título específico (homicídio, furto).

 

3. CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES

Há várias classificações de crimes, ora porque se atentam à gravidade do fato, ora à forma de execução, ora ao resultado, etc. Serão exemplificadas apenas as classificações que maior interesse prático contém, atentando-se, em primeiro lugar, àquelas que se referem a todas as infrações penais.

 

4. CRIME COMUM

                                      O chamado crime comum – pode ser cometido por qualquer pessoa, pois a lei não exige nenhum requisito especial, no homicídio, no furto.

 

5. CRIME PRÓPRIO – é o crime que só pode ser cometido por determinada pessoa ou categoria de pessoas, no infanticídio (só a mãe pode ser autora de delito) e os crimes contra a Administração Pública (só o funcionário público pode ser autor). Admite-se, no entnato, a autoria mediata, a participação e a co-autoria.

 

3. CRIME DE MÃO-PRÓPRIA ou de atuação pessoal ou de conduta infungível, só pode ser cometido o crime pelo sujeito, em pessoa, como o delito de falso-testemunho (art. 342, do Código Penal). Somente admite o concurso de agentes ou de pessoas, na modalidade participação, uma vez que não se pode delegar a outrem a execução do crime.

                                      – qualificação é o nome dado ao fato ou à infração pela doutrina ou pela lei, como a qualificação legal e a doutrinária. A primeira se refere ao fato ou à infração.

 

1I                                  CLASSFICAÇÃO DO FATO TÍPICO – é o nomen júris da infração geral – Assim: “ofender a integridade física ou a saúde de outrem”, recebe o nome de “lesão corporal” (art. 129, caput). “Trazer consigo arma fora de casa ou da dependência desta, sem licença da autoridade” é denominado porte de arma (LCP, art. 19).

 

2. DENOMINAÇÃO DA INFRAÇÃO PENAL – é o nome que recebe a modalidade a que pertence o fato: crime ou contravenção penal. Assim, a “lesão corporal” é qualificada como crime e o porte de arma, como contravenção.

 

3. QUALFICAÇÃO DOUTRINÁRIA – é o nome dado ao fato delituoso pela doutrina, como ocorre nos crimes: formal, de dano, permanente, próprio, etc. Existe, por isso, vários nomes de delitos, indicando categorias dogmático-jurídicas, onde as distinções se estabelecem em razão dos múltiplos elementos essenciais na norma penal e da infração, da estrutura desta e de seu conteúdo.

 

 

III                                 ESPÉCIES DE CRIMES

A lei e a doutrina estabelecem diversas espécies de crimes e que merecem uma análise particular em cada caso. Crimes Comuns e Crimes Especiais.

1. a) crimes comuns -são aqueles crimes descritos de forma direta no Direito Penal;
2. b) crimes especiais – são aqueles crimes identificados no Direito Penal Especial e nas leis específicas.

 

2. CRIMES COMUNS E CRIMES PRÓPRIOS
3. a) crimes comuns – São os crimes que podem ser praticados por qualquer pessoa, como no homicídio, furto, estelionato;
4. b) crimes próprios – São os crimes que podem ser praticados por uma determinada categoria de pessoa, pois pressupõe ao agente, uma particular condição ou qualidade pessoal, como a capacidade pessoal do sujeito ativo.

 

3. CRIMES DE MÃO PRÓPRIA OU DE ATUAÇÃO PESSOAL

São os crimes que só podem ser praticados pelo sujeito ativo, em pessoa, como no crime de falso-testemunho, de incesto, de prevaricação, etc.

 

IV                                 CRIMES DE DANO E DE PERIGO

1. a) crimes de dano – são aqueles que se consumam com a efetiva lesão do bem jurídico, como no homicídio, na lesão corporal, etc.
2. b) crimes de perigo – são aqueles que se consumam tão-só com a possibilidade do dano – perigo de contágio venéreo, art. 130 CP; rixa, art. 137 CP; incêndio, art. 250 do Código Penal;
3. c) crime de perigo presumido (abstrato);
4. d) concreto.

 

2. CRIME DE PERIGO – para a consumação do crime de perigo, basta a possibilidade do dano, ou seja, a exposição do bem a perigo de dano (crime de periclitação da vida ou saúde de outrem, art. 132, do Código Penal).

 

3. DIVISÃO DOS CRIMES DE PERIGO
4. a) crime de perigo concreto – quando a realização do tipo exige a existência de uma situação de efetivo perigo;
5. b) crime de perigo abstrato – no qual a situação de perigo é presumida, no caso de quadrilha ou bando, em que se pune o agente mesmo que não tenha chegado a cometer nenhum crime;
6. c) crime de perigo individual – é o que atinge uma pessoa ou um número determinado de pessoas, como os do art. 130 a 137, do Código Penal;
7. d) crime de perigo comum ou coletivo – é aquele a que só se consuma se o perigo atingir um número indeterminado de pessoas, por exemplo: incêndio (art. 250, do Código Penal), explosão (art. 251, do Código Penal), etc.

 

V                                   CRIMES COMISSIVOS E OMISSIVOS

1. a) teoria naturalista – é a omissão simples de não fazer alguma coisa – não é adotada no Brasil;
2. b) teoria normativa ou jurídica – é adotada no Brasil – a omissão por si só é relevante, o que confere relevância na omissão é o direito, quando estabelece que o agente podia e devia agir, mas não o fez (omissão de uma ação mandada).

 

2. ESPÉCIES DE CRIMES OMISSIVOS
3. a) crimes omissivos próprios ou puros;
4. b) crimes omissivos impróprios ou impuros ou comissivos por omissão;
5. Existe certa semelhança em ambos os crimes acima, para o agente existe o dever jurídico de agir;

– existe a capacidade concreta de agir;

– existe a previsão típica do crime.

 

 

VI                                 DIFERENÇAS ENTRE CRIMES OMISSIVOS E COMISSIVOS

1. a) nos crimes omissivos próprios ou puros – o verbo é negativo e, nesses crimes, o dever jurídico de agir encontra-se previsto no próprio tipo penal, não se exige uma complementação externa, como na omissão de socorro, art. 135, do Código Penal, deixar de prestar socorro a alguém.
2. b) os crimes omissivos impróprios ou impuros ou comissivos por omissão – o verbo desses crimes é positivo e a conduta do agente é negativa.

Nesses crimes, o dever jurídico de agir não encontra previsão no próprio tipo penal, exigindo-se uma complementação externa.

 

2. A norma de extensão precisa de auxílio noutro artigo, art. 13, § 2º do Código Penal, onde a pessoa é garantidor, ela é obrigada a agir:
3. a) quando o dever decorre da lei;
4. b) de outra forma assumiu o resultado;
5. c) de outra forma assumiu o risco.

 

 

VII                                         CRIMES OMISSIVOS IMPUROS

Os crimes impróprios ou comissivos por omissão – exigem a complementação externa (norma de extensão) – art. 13, § 2º, do Código Penal – o dever legal – o agente tem por lei a obrigação de cuidado ou vigilância.

1. a) dever legal – a lei impõe um dever legal à pessoa (a mãe em relação ao filho), como a guarda judicial do filho;
2. b) dever por assunção fática de impedir o resultado – o agente assume a obrigação de evitar que o resultado se produza.

Pode ser contratual (a babá assume o compromisso de cuidar a criança), como garantidora.

Pode ser voluntária – a pessoa assume o compromisso de cuidar da criança do vizinho, num passeio ao clube (a criança some).

1. c) dever por ingerência da norma – aquele que cria uma situação de risco deve evitar que o resultado ocorra, sob pena de responder por ele.

 

VIII                                        VONTADE DO AGENTE DIRIGIDA À DETERMINADA FINALIDADE

1. a) teoria causal ou naturalista da ação – Beling e Von Liszt – para esta teoria, a conduta é uma simples ação ou omissão, despida de qualquer elemento da vontade. A vontade seria analisada só mais prá frente, dentro da culpabilidade. Aqueles autores entendiam que o dolo e a culpa estavam na culpabilidade;

– o desvalor do resultado – não davam valor à ação e ficavam preocupados que o prejuízo causa com o resultado. A grande maioria dos autores não adotam esta teoria – critica – esta teoria não explica, satisfatoriamente, a omissão e a tentativa.

1. b) teoria social da ação – Johannei Wessels – A ação ou a conduta é todo comportamento que produz um resultado, socialmente, relevante. Continua dando muita importância ao resultado da ação.

– esta teoria continua com os mesmos vícios da teoria causal, pois continua tendo, como foco, o desvalor do resultado.

– além disso, não explica, satisfatoriamente, a omissão e a tentativa;

– É pouco adotada pelos juristas.

1. c) teoria finalista da ação ou a conduta – É a teoria adotada pelo Brasil. Surgiu em 1931, criada por Hans Welzel analisa a conduta como um ato da vontade – o foco passa a ser o desvalor da conduta, o prejuízo causado pela ação da pessoa.

– ela retira o dolo e a culpa da culpabilidade e traz os fatos típicos, que são analisados dentro da conduta, que é culposa ou dolosa.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XX

 

                                      DO FATO TÍPICO

 

I                                    INTRODUÇÃO – No ensinamento de Damásio, o crime, sob o aspecto jurídico-formal, apresenta-se com as características do fato típico e da antijuricidade. O primeiro requisito é, pois, o fato típico, que consiste no fato em que se enquadra no conjunto de elementos descritivos do delito, contidos na lei penal.

Para a integração do fato típico concorre, primeiramente, uma ação ou omissão, uma vez que, consistindo na violação de um preceito legal, supõe um comportamento humano.

                                      FATO TÍPICO – PRIMEIRA CARACTERÍSTICA DO CRIME

Conceito – É o fato material, que se amolda, perfeitamente, aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal.

 

2. Fato material – é aquele que existe, independentemente, de se enquadrar ou não no modelo descritivo legal. A tipicidade é, portanto, irrelevante para a existência do fato material – o crime tem como características: a) fato típico, b) antijurídíco; c) culpável e d) (ou a punibilidade).

 

 

II                                   ELEMENTOS DO FATO TÍPICO

1. a) conduta humana, dolosa ou culposa;
2. b) resultado, salvo nos crimes de mera conduta;
3. c) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado;
4. d) tipicidade – enquadramento do fato material.

 

2. Conduta humana – Para que ocorra crime, é necessário uma conduta humana, positiva ou negativa, ação ou omissão. O que caracteriza o fato típico é o fato que se amolda ao conjunto de elementos descritivos de crime contidos na lei e, penalmente relevantes, o qual se subsume a uma norma penal incriminadora, sendo:
3. a) conduta – É um ato de vontade, manifestado no mundo exterior, positiva ou negativamente dirigida à determinada finalidade;
4. b) ato de vontade – É a simples possibilidade de escolha, ainda que mínima por parte do agente;

 

3. Atos em que não há vontade do agente – são os atos impulsivos, atos instintivos; atos automáticos; atos dos inimputáveis; atos de coação maior (vis compulsiva) – Atos em que não há vontade do agente – como nos atos imprevisíveis:
4. a) caso fortuito – o evento é imprevisível e decorre da natureza;
5. b) força maior – o evento é imprevisível e decorre de um comportamento humano;
6. c) ato reflexo – se o ato for previsível, entende a doutrina o agente responde pelo crime;
7. d) atos de inconsciência – como no sonâmbulo, hipnótico e do drogado;
8. e) coação física (vis absoluta) – onde a pessoa é um mero instrumento de outro agente.

                                      A manifestação do ato no mundo exterior – o direito só se preocupa com os atos que são exteriorizados – os atos interiores importam para outros ramos, não para o direito;

 

4. FORMAS DE EXTERIORIZAÇÃO DA CONDUTA
5. a) positiva – crimes comissivos – cometer, que faz alguma coisa;
6. b) negativa – crimes omissivos, cometem o crime por omissão, como no caso de não fazer nada;
7. c) quando a omissão é penalmente relevante – é quando que, ao se omitir, responderá por um crime. Saber se toda omissão é relevante.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XXI

 

                                      DA CONDUTA

 

I                                                          CONDUTA – é o primeiro elemento do fato típico – é a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade. Os seres humanos são entes dotados de razão e vontade. A mente processa uma série de captações sensoriais, transformadas em desejos – a respeito vale lembrar o provérbio latino: pensiero non paga gabella; cogitationis poena nemo patitur.

 

2. O pensamento, entretanto, enquanto permanece encastelado na consciência, não representa absolutamente nada para o Direito Penal. Somente quando a vontade se liberta do claustro psíquico que a aprisiona é que a conduta se exterioriza no mundo concreto e perceptível, por meio de um comportamento positivo, a ação (um fazer) ou de uma determinada indevida omissão (um não fazer o que era preciso) uma forma.

 

3. Citando Damásio, a conduta é a ação ou a omissão humana, consciente e dirigida à determinada finalidade e tem como características:
4. a) a conduta se refere ao comportamento do homem, não nos animais, que são irracionais;
5. b) cogitationais poenam nemo patitur – Só as condutas corporais exteriores constituem ações, o Direito Penal não se ocupa de atividades puramente psíquicas;
6. c) a conduta humana só tem importância para o Direito Penal, quando voluntária;

 

 

II                                   CONDUTA HUMANA

                                      Para que ocorra crime, é necessário uma conduta humana positiva ou negativa, ação ou omissão – o que caracteriza o fato típico, o fato que se amolda ao conjunto de elementos descritivos dos crimes contidos na lei e, penalmente, relevantes, o qual se subsume à uma norma penal incriminadora:

1. a) conduta – É um ato de vontade, manifestado no mundo exterior, positiva ou negativamente e dirigida à determinada finalidade;
2. b) ato de vontade – é a simples possibilidade de escolha, ainda que mínima por parte do agente;

 

2. Atos em que não há vontade do agente – atos impulsivos, atos instintivos; atos automáticos; atos dos inimputáveis; atos de coação maior (vis compulsiva) – atos em que não há vontade do agente – como nos atos imprevisíveis, sendo:
3. a) caso fortuito – onde o evento é imprevisível e decorre da natureza;
4. b) força maior – onde o evento é imprevisível e decorre de um comportamento humano;
5. c) ato reflexo – se o ato for previsível, entende a doutrina o agente responde pelo crime;
6. d) atos de inconsciência – como no sonâmbulo, hipnótico e do drogado; coação física (vis absoluta) onde a pessoa é um mero instrumento de outro agente;
7. e) manifestação do ato no mundo exterior – o direito só se preocupa com osc  atos dados que são exteriorizados – os atos interiores importam para outros ramos, não para o direito;

 

3. FORMAS DE EXTERIORIZAÇÃO DA CONDUTA.
4. a) positiva – crimes comissivos – de cometer, que faz alguma coisa;
5. b) negativa – crimes omissivos, o agente comete crime por omissão, não faz nada.
6. c) quando a omissão é penalmente relevante – é quando que, ao se omitir, responderá por um crime – saber se toda omissão é relevante.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XXII

 

 

                                      RESULTADO

 

I                                    RESULTADO É o segundo elemento do fato típico, sendo a modificação ocorrida no mundo exterior provocada pela conduta humana. Para Damásio, resultado é a modificação do mundo exterior provocada pelo comportamento humano voluntário. É comum o emprego da expressão evento, como sinônimo de resultado, embora etimologicamente possuam significados diferentes. Evento quer dizer sucesso, acontecimento; resultado indica efeito, conseqüência. Todavia, nos trabalhos forenses e doutrinários, as expressões se equivalem.

 

2. EVENTO E RESULTADO
3. a) evento – É qualquer acontecimento;
4. b) resultado – é o acontecimento da conduta, indica o efeito, a consequência. Ex. um raio provoca um incêndio. Trata-se de um evento, surgi do teorias a respeito.

 

II                                   TEORIA NATURALISTA

                                      O resultado é a modificação do mundo exterior, provocada pela conduta e, para esta teoria, existe crime sem resultado (a perda patrimonial no furto, a conjunção carnal no estupro, a morte no homicídio, a ofensa à integridade corporal nas lesões, etc.). Nem todo crime possui resultado naturalístico, uma vez que há infrações penais que não produzem qualquer alteração no mundo natural.

 

2. De acordo com esse resultado, as infrações penais classificam-se em crimes materiais, formais e de mera conduta.
3. a) crime material – é aquele que, cuja consumação só ocorre com a produção de um resultado naturalístico, como o homicídio, que só se consuma com a morte. Os crimes materiais trazem a previsão de um resultado naturalista e exigem para a sua consumação, que o resultado se produza como no crime de homicídio.
4. b) crime formal – é aquele em que o resultado naturalístico é até possível, mas irrelevante, uma vez que a consumação se opera antes e, independentemente, de sua produção. É o caso, por exemplo, da extorsão mediante seqüestro (art. 159, do código Penal), a qual se consuma no momento em que a vítima é seqüestrada, sendo indiferente o recebimento ou não do resgate.

.                                     Assim os tipos que descrevem crimes formais são denominados “Tipos incongruentes”, uma vez que neles há um descompasso entre a finalidade pretendida pelo agente (quer receber o resgate) e a exigência típica (o tipo se contenta com a mera realização do seqüestro com essa finalidade). Desse modo, o sujeito ativo pretende mais do que a lei exige, sendo tal incongruência denominada tipicidade incongruente.

Assim crime formal é aquele crime que traz a previsão de um resultado naturalista, mas não exige para a sua complementação, que o resultado se produza. Ele se consuma com a simples ação ou omissão do agente. O resultado é mero exaurimento, como no crime de extorsão ou de corrupção passiva.

1. c) crime de mera conduta – É aquele que não admite, em hipótese alguma, resultado naturalístico, como a desobediência, que não produz nenhuma alteração no mundo concreto (atenção: no crime formal, o resultado naturalístico é irrelevante, embora possível; no de mera conduta, não existe tal possibilidade).

Pelo visto, o crime de mera conduta não traz a previsão de qualquer resultado natural se consumam com a simples ação ou omissão do agente, como no crime de desobediência ou de violação de domicilio.

 

 

III                                 TEORIA NORMATIVA OU JURÍDICA

                                      Para esta teoria, o resultado é toda lesão ou ameaça de lesão a um interesse penalmente relevante. Todo crime tem resultado jurídico, porque sempre agride um bem jurídico tutelado. Quando não houver resultado jurídico não existe crime. Assim, o homicídio atinge o bem, a vida; o furto e o estelionato o patrimônio.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XXIII

 

                                      DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

 

I                                    RELAÇÃO DE CAUSALIDADE – INTRODUÇÃO AO TEMA – reportando-se a Damásio, tem-se que o terceiro elemento do fato típico é o nexo de causalidade entre o comportamento humano e a modificação do mundo exterior (resultado). Cuida-se de estabelecer quando o resultado é imputável ao sujeito, sem atinência à ilicitude do fato ou à reprovação social que ele mereça (culpabilidade).

 

                                      A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE – É o terceiro elemento do Fato Típico, que tem, ainda, a conduta, o resultado o nexo de causalidade e atipicidade:

1. a) conduta e resultado – se aquele resultado foi praticado pela conduta descrita, deve haver o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado.
2. b) nexo causal – é o vínculo objetivo existente entre a conduta do agente e o resultado – são as relações de causa e efeito.

                                      Teorias do nexo causal – Teoria da Causa – o que seria considerado causa.

 

 

II                                   TEORIAS DO NEXO DE CAUSALIDADE

1. a) teoria da causalidade adequada

Foi adotada pelo Código Penal de 1940 – não é mais seguida pelo atual Código Penal – para esta teoria, causa é toda condição necessária e adequada para produzir um resultado – tudo que fosse idôneo e apto a produzir o resultado e estariam excluídos, nesse contexto, os acontecimentos extraordinários, fortuitos, anormais e de força maior;

1. b) teoria da relevância.

Para essa teoria causa é toda condição relevante na produção de um  resultado, inicialmente quando o evento for previsível ao homem médio;

1. c) teoria da equivalência dos acontecimentos causais – É a teoria do conditio sine qua nom – é a teoria adotada pelo Brasil, hoje – é a tese de Von Buri.

No primeiro momento – causa é tudo aquilo que contribui para o resultado – todo dado dirigido a um resultado pode ser causa deste, pode gerar um regresso infinito – ad infinitum;

No segundo momento – Von Thyren – criou o método hipotético de eliminação, o que será feito, mentalmente, pelo intérprete – é todo dado dirigido a um resultado, pode ser causa deste, a não ser que suprimido, em mente, pelo agente, ainda assim o resultado se produziria.

Esta teoria não resolve o problema quando teríamos determinados eventos, que produzissem o resultado de qualquer forma.

No terceiro momento – é todo dado dirigido a um resultado, pode ser causa deste, a não ser que suprimido, em mente, pelo agente, ainda assim o resultado teria ocorrido na forma e tempo em que ocorreu não se sabe se o dado é causa.

 

 

III                                 CONCAUSA – quando ocorrem duas ou mais causas, contribuindo para a produção do mesmo resultado ou evento criminoso, como:

1. a) absolutamente independente –é aquela causa em que teria ocorrido e produzido o resultado independentemente de qualquer comportamento do agente.

– pode ocorrer se pré-existente ou concomitante ou superveniente – se pré-existente, concomitante ou superveniente – o agente não responde pelo resultado, só pelos atos anteriores, conforme tenha agido, com dolo ou culpa.

1. b) relativamente independente – sendo pré-existente ou concomitante, o agente responde pelo resultado.

Causa relativamente independente – é aquela que, sozinha, não tem força suficiente para produzir um resultado, sendo necessário, portanto, que se una a outra causa para, só, então, dar causa a um resultado;

Causa superveniente – capaz de produzir o resultado, por si só, então, o agente não responde pelo resultado, só pelos atos anteriores, de acordo com seu elemento subjetivo – não é capaz de produzir um resultado por si só – está na mesma linha de desdobramento físico.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XXIV

 

 

TEORIA DA TIPICIDADE

 

I                                    TEORIA DA TIPICIDADE – noção introdutória – conforme Damásio, o Estado tem a incumbência de assegurar o equilíbrio, a paz e a segurança social. Cumpre esse míster através do Direito, que determina princípios obrigatórios aos cidadãos, tornando-os seu titular. Dentre eles, situa-se o jus puniendi.

 

                                      TIPICIDADE – a tipicidade é o quarto elemento do fato típico, que tem, ainda, a conduta humana, o resultado e o nexo de causalidade, sendo o enquadramento da conduta praticada à descrição contida enquadrada no tipo (permissivo ou incriminador), sendo a tipicidade é diferente da adequação típica.

 

2. Fases da tipicidade – segundo o jurista Fernando Capez, são fazes da tipicidade:
3. a) independência do tipo;
4. b) tipo como indício de ilicitude;
5. c) tipo como essência da ilicitude;
6. d) prevalência do caráter indiciário do tipo.

 

3. O dolo é o elemento psicológico da conduta – a conduta é a primeira elementos do fato típico e, logo, o dolo é, também, um dos elementos do fato típico.

 

4. CONCEITO DE DOLO – é a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo penal – é a vontade manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta.

 

5. SÃO ELEMENTOS DO DOLO
6. a) consciência (o conhecimento do fato que constitui a ação típica);
7. b) vontade (é o elemento volitivo de realizar esse fato).

 

6. Aníbal Bruno inclui entre os componentes do conceito de dolo, a consciência da ilicitude do comportamento do agente. Contudo, para os adeptos da corrente finalista, a qual o Código Penal adota, o dolo pertence à ação típica, constituindo seu aspecto subjetivo, ao passo que a consciência da ilicitude pertence à estrutura da culpabilidade, como um dos elementos necessários à formulação do juízo de reprovação.

– o dolo é a potencial consciência da ilicitude seus elementos não se fundem em si só, pois cada qual pertence a estruturas diversas.

 

 

II                                   A TIPICIDADE OU ENQUADRAMENTO DO FATO TÍPICO – é o quarto elemento do fato típico – o tipo penal é o modelo de conduta proibido, possuindo os seguintes elementos:

1. a) elemento objetivo do tipo – traz a descrição da infração, como tempo, lugar, hora, modo de execução e a qualidade e condições da vítima – como no infanticídio, onde a mãe mata o filho, durante ou logo após o estado puerperal – após este período, será homicídio.
2. b) elemento subjetivo do tipo – se refere à intenção do agente, podendo ser o dolo ou a culpa.
3. c) elemento normativo do tipo – exige uma valoração externa do intérprete, como: o que é mulher honesta – o que é moléstia grave.

 

 

III                                 TEORIAS SOBRE A TIPICIDADE

1. a) fase da independência – surgiu em 1905 – Beling – pregava uma total independência entre a tipicidade e a ilicitude – além disso, acreditava-se que os tipos penais possuíam, apenas, elementos objetivos – o tipo só tem elementos objetivos;
2. b) fase do caráter indiciário ou da ilicitude – surgiu em 1915 – Mayer – para esta teoria, existe uma relação entre a tipicidade e a ilicitude ou seja: a tipicidade é indiciária da ilicitude, isto significa que o fato típico é, provavelmente, antijurídico, só não será se presentes algumas causas de exclusão de ilicitude, no caso da ratio cognocendi – esta teoria foi adotada pelo Brasil;
3. c) fase da ratio essendi – surgiu em 1930, existe uma relação entre a tipicidade e a ilicitude ou- a tipicidade é parte da ilicitude.

 

 

IV                                 ESPÉCIES DE TIPICIDADES

1. a) tipicidade formal ou legal – deve-se verificar se a conduta é típica – é o enquadramento da conduta do agente no tipo penal – é a adequação típica na norma.

Fato típico;

Fato atípico – quando o fato não se enquadra no ordenamento jurídico;

– atipicidade absoluta – se retira alguns elementos, deixa de ser crime.

Atipicidade relativa – se retira um elemento do crime, o fato deixa de ser crime e passa a ser outro crime.

1. b) tipicidade material –é o comportamento do agente, que gera uma lesão ou perigo de lesão, causado ao bem jurídico.

                                      Princípio da adequação social – o comportamento do agente se enquadre na norma, sendo aceito por todos da sociedade.

Princípio da insignificância – o comportamento do agente se enquadra na norma, mas o valor é insignificante, como no furto de pequeno valor.

1. c) tipicidade conglobante – ver se o fato se enquadra na norma – tipicidade formal – deve haver a tipicidade formal e a proibição na lei – a contrariedade às normas, de um modo geral, na comunidade.

Na teoria conglobante, a conduta descrita no tipo, deve ser proibida por todo o ordenamento jurídico.

No finalismo tradicional – o fato é típico, não é ilícito, como no estrito cumprimento de um dever legal.

Na tipicidade conglobante, o fato é atípico, pois uma norma não pode proibir o que outra impõe (no caso do carrasco que executa a sentença).

Para que ocorra a tipicidade conglobante, o fato, além de se enquadrar no tipo penal, não pode ser, também, contrário à ordem normativa – uma mesma norma não pode proibir aquela ação que outra impõe pois, do contrário, teríamos um caos normativo.

Conseqüentemente, se a conduta do agente é imposta ou estimulada pelo Estado, mesmo se, aparentemente, num tipo penal, será considerada atípica, de acordo com a tipicidade conglobante.

 

V                                   CONSIDERAÇÕES FINAIS

1. a) legítima defesa – o fato é típico, não é antijurídico – o agente não é obrigado a agir;
2. b) estado de necessidade – o fato é típico, não é antijurídico – o agente não é obrigado a agir;
3. c) exercício regular de um direito – fato típico e não é antijurídico o agente não é obrigado agir;
4. d) estrito cumprimento de um dever legal – o fato é atípico e o agente é obrigado agir.

– nos três primeiros casos, a conduta é tolerada pelo Estado;

– no último caso, a conduta é imposta pelo Estado.

 

 

VI                                 TIPICIDADE E ANTIJURICIDADE

O crime constitui uma figura unitária, onde se revela um fato típico e a ilicitude. A culpabilidade funciona como um elemento de ligação entre o crime e a pena. Assim, por mais diferente que sejam os seus característicos conceituais, não é tão rígido o limite entre a tipicidade, a antijuricidade e a culpabilidade.

Leciona Damásio, que o ilícito e a culpabilidade se subordinam ao tipo, isto é, certas características acidentais daqueles se subordinam à figura típica, sem que se confundam. Por outro lado, não há antijuridicidade penal sem a correspondente tipicidade. Não há falar em ilicitude penal, sem que o fato esteja previsto como infração pela lei, pois é, esta, que cria a norma de proibição.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

              CAPÍTULO XXV

 

                                      TEORIA DO TIPO

 

I                                    CONCEITO E IMPORTÃNCIA DO TIPO – Conforme Damásio Evangelista de Jesus, tipo é o conjunto dos elementos descritivos do crime contido na lei penal. Varia segundo o crime considerado Assim, no crime do art. 155, do Código Penal, o tipo do furto é o conjunto dos elementos da conduta punível e definido pela lei. Subtrair para si ou para outrem, coisa alheia móvel.

 

O tipo é o ponto de partida de toda a construção jurídico-penal objetiva ou subjetiva. Quer se analise o crime sob o aspecto objetivo ou subjetivo, parte-se, sempre, do conceito da figura típica: a antijuricidade e a culpabilidade precisam ser apreciadas sob o aspecto do tipo. Pode-se dizer que o tipo:

– cria o mandamento proibitivo (norma implícita incriminadora);

– concretiza a antijuricidade;

– assinala o injusto;

– limita o injusto;

– limita o inter criminis, marcando o início e o término da conduta;

– ajusta a culpabilidade ao crime consumado;

– constitui uma garantia liberal, pois não há crime sem tipicidade.

 

 

II                                   ADEQUAÇÃO TÍPICA DAS NORMAS

Não basta que o crime seja antijurídico. Exige-se que se amolde a uma norma penal incriminadora. Daí a questão da adequação típica, que consiste em a conduta subsumir-se no tipo penal.

 

2. FORMAS DE ADEQUAÇÃO TÍPICA
3. a) adequação típica de subordinação imediata – o fato se enquadra no modelo legal, imediatamente, sem que para isso seja necessária outra disposição ou norma, como A mata B, o fato se amolda à figura do crime de homicídio, art. 121 do Código Penal;
4. b) adequação típica de subordinação mediata por extensão ou ampliada – o fato não se enquadra, imediatamente, na norma penal incriminadora, necessitando do auxílio de outra norma.

 

 

III                                 ELEMENTOS DO TIPO

1. a) objetivos – referentes ao aspecto material do fato. Referem-se à materialidade da infração penal, no que concerne à forma de execução, tempo, lugar, etc., são, também, chamados descritivos;
2. b) subjetivos – concernentes ao estado anímico ou psicológico do agente, cuida-se dos pressupostos do injusto típico, que podem ser discriminados, tão-somente mediante juízo de valor da situação de fato, como indevidamente, sem justa causa, etc.

– a imputação objetiva constitui elemento normativo do tipo.

– os elementos subjetivos do tipo ou elementos os subjetivos do injusto possuem o mesmo significado, são estudados dentro do tipo.

 

 

IV                                 ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO

Os elementos normativos do tipo se referem aos pressupostos do injusto típico, que podem ser determinados, tão-somente, mediante o juízo de valor da situação do fato.

 

2. Assim, os elementos normativos do tipo, podem apresentar-se sob à forma de franca referência ao injusto (termos como: indevidamente; sem justa causa; sem as formalidades legais; documento; função pública, funcionário público ou a elementos extrajurídicos, como mulher honesta; dignidade; decorro; saúde; moléstia).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XXVI

 

              TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

 

I                                    IMPUTAÇÃO OBJETIVA

                                      A Imputação objetiva significa atribuir a alguém a realização de uma conduta criadora de um risco relevante e juridicamente proibido. Além da produção de um resultado jurídico. O cerne da questão está no plano jurídico, em estabelecer critérios de imputação do resultado, em face uma conduta no campo normativo, no resultado jurídico que corresponda à afetação jurídica, lesão ou perigo de lesão do bem penalmente tutelado.

 

2                                    RISCO PERMITIDO E RISCO PROIBIDO – quando o ordenamento jurídico permite e regula a construção de uma ponte ou a fabricação de um automóvel, o legislador tem consciência de que a utilização desse, bem carrega riscos a interesses que ele mesmo pretende proteger. O perigo de dano é inerente à toda a atividade humana. Não é, ainda, uma teoria definitiva, continuando a ser elaborada e alterada, atualmente.

 

 

II                                   ÂMBITO DE ATUAÇÃO

Há duas teorias sobre a imputação objetiva, 1) teoria que somente é aplicável à relação entre a conduta e o resultado, nos delitos materiais ou 2) se estende a todas as espécies de crimes:

1. a) restritiva – a imputação objetiva sistematiza princípios, em razão dos quais se pode considerar, que um resultado é, objetivamente, imputável a uma conduta, referindo-se a crimes materiais (de conduta de resultado);
2. b) extensiva – ou ampliativa – os princípios da imputação objetiva são aplicáveis a todos os tipos de crimes, sejam materiais ou não.

 

2. A imputação objetiva constitui um elemento normativo do tipo, seja o crime doloso ou culposo. Os elementos normativos do tipo, como já vimos, concernem a dados que requerem uma valoração judicial, não se satisfazendo, com o simples processo de conhecimento. Relacionam-se com a ilicitude (sem justa causa, contra expressa disposição de lei, indevidamente, etc), contém expressões jurídicas, como funcionário público, documento ou se manifestam conceitos culturais.

 

 

III                                 REQUISITOS DE APLICAÇÃO DA TEORIA OBJETIVA

Constatada a causalidade material, a imputação objetiva exige verificar a presença dos requisitos, como se:

1. a) a conduta criou ao bem, um risco juridicamente desaprovado e relevante;
2. b) o perigo realizou-se no resultado jurídico;
3. c) o alcance do tipo incriminador, abrange o gênero de resultado jurídico produzido.
4. A imputação objetiva fica excluída, em face de ausência de risco juridicamente reprovável e relevante ou quando o sujeito atua com o fim de diminuir o risco de maior dano ao bem jurídico; se ele causa um dano menor ao objeto jurídico, para evitar–lhe um dano maior; se não cria e nem aumenta o perigo juridicamente reprovável à objetividade protegida, ao contrário, age para diminuir a intensidade do risco.

 

 

IV                                 RESPONSABILIDADE OBJETIVA –nesse ponto, Julio Fabbrini Mirabette traz a lição acerca da responsabilidade penal objetiva, que significa que a lei determina que o agente responda pelo resultado, ainda que, agindo sem dolo ou culpa, o que contraria à doutrina do direito Penal, fundado na responsabilidade pessoal e na culpabilidade. Mesmo nas infrações penais lesivas ao meio ambiente, definidas na Lei nº 9.505, de 12 de fevereiro de 1998, ao prever a responsabilidade penal das Pessoas Jurídicas, dispõe em seu art. 3º, caput, que estas podem responder por tais ilícitos quando a infração for “cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”, exigindo, assim, dolo e culpa dessas Pessoas Naturais.

Reforçando tal entendimento, dispõe o parágrafo único, do mesmo artigo “A responsabilidade das Pessoas Jurídicas não exclui a das Pessoas Físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato”.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XXVII

 

 

                                      DO TIPO DO CRIME DOLOSO

 

I                                    DO TIPO DO CRIME DOLOSO – o dolo, de acordo com a teoria finalista da ação, que foi adotada por Damásio, é elemento subjetivo do tipo; integra a conduta, pelo que, a ação e a omissão, não constituem simples forma naturalística de comportamento nas ações ou omissões dolosas. Assim, dolo é a vontade de concretizar as características objetivas do tipo e constitui o elemento subjetivo do tipo (implícito).

 

                                      O TIPO PENAL NOS CRIMES DOLOSOS

A consciência do autor deve referir-se a todos os componentes do tipo, prevendo ele os dados essenciais dos elementos típicos futuros, em especial o resultado e o processo causal. A vontade consiste em resolver e executar as ações típicas, estendendo-se a todos os elementos objetivos, conhecidos pelo autor, que servem de base à sua decisão em praticá-la. Ressalte-se que o dolo abrange os meios empregados e as conseqüências secundárias de sua atuação a abranger.

 

2                                    FASES DA CONDUTA

1. a) fase interna – opera-se no pensamento do autor e, caso não passe disso, é penalmente indiferente. Isso ocorre nas hipóteses em que o agente, apenas, se propõe a um fim;
2. b) fase externa – consiste em exteriorizar a conduta, numa atividade em que utiliza os meios selecionados conforme a normal e usual capacidade humana de previsão. Caso o sujeito pratique a conduta nessas condições, age com dolo e, a ele. se pode atribuir o fato e suas conseqüências diretas daí decorrentes.

 

 

II                                   TEORIAS DO DOLO

1. a) da vontade – o dolo é à vontade de realizar a conduta e de produzir o resultado;
2. b) da representação – o dolo é a vontade de realizar a conduta, prevendo a possibilidade de o resultado ocorrer, sem, contudo, desejá-lo e denomina-se teoria da representação, porque basta ao agente, representar (prever) a possibilidade do resultado para a conduta ser qualificada como dolosa;
3. c) do assentimento ou do consentimento – o dolo é o assentimento do resultado, isto é, a previsão do resultado, com a aceitação dos riscos de produzi-lo. Não basta, portanto, representar; é preciso aceitar, como indiferente, a produção do resultado como ocorre no dolo eventual.

 

III                                 CONDUTA DA PESSOA

                                      A conduta da pessoa pode ser dolosa ou culposa – o dolo está previsto no art. 18, I, do Código Penal. – o dolo é a vontade de cometer o crime ou a aceitação do seu resultado pelo agente.

1. a) teoria da vontade – consciência é a previsão do resultado – é a antevisão do resultado – é o agir com vontade – dolo indireto.
2. b) teoria da representação – o dolo é igual à consciência – não prevê o resultado;
3. c) teoria do consentimento ou de assentimento – o dolo, mais a consciência, aceita o resultado se este ocorrer;
4. d) teoria da probabilidade – o dolo seria uma grande probabilidade de ocorrência de um resultado.

O Brasil adotou a teoria da vontade para o dolo indireto e a teoria do assentimento para o dolo eventual.

 

 

IV                                           TIPOS DE DOLO

1. a) dolo direito – quando o agente visa a produzir um resultado, certo e determinado;
2. b) dolo de 1º grau – abrange o fim almejado pelo agente e os meios escolhidos para atingi-lo – é o dolo normal.
3. c) dolo de 2º grau – abrange as conseqüências necessárias, em razão dos meios escolhidos (colocar uma bomba no carro do inimigo, sabendo que pode matar outras pessoas dentro do citado veículo) – não queria matar as demais pessoas, mas previa o resultado e a pena é a mesma.

 

 

V                                            DOLO INDIRETO

                                               O dolo indireto ou indeterminado, visa a produzir um resultado incerto e indeterminado:

1. a) dolo alternativo – ocorre quando o agente visa a produzir outro resultado, indiferentemente – a maioria não aceita esta teoria, por imprecisa;
2. b) dolo eventual – a pessoa prevê o resultado, não deseja a produção do resultado, mas o aceita se ele, eventualmente, ocorrer;
3. c) culpa consciente – o agente prevê o resultado, não deseja e nem o aceita se ele, eventualmente, ocorrer – acreditava que podia evitar o acidente – preveniu e não aceitou o resultado;
4. d) dolo de dano – o agente quis causar dano ou aceita (dolo eventual) – como no crime de homicídio ou induzimento ao suicídio (roleta russa);
5. e) dolo de perigo – o agente visa, apenas, criar uma situação de perigo, como no contágio, ao expor uma pessoa a um perigo, art. 130 do CP ou faz disparos em vias públicas;
6. f) dolo genérico – é a vontade de praticar o crime ou de assumir o seu resultado (dolo eventual), como no art. 121, do CP – Matar alguém;
7. g) dolo específico – praticou relações sexuais, com o fim de transmitir doença venérea – uma finalidade específica trazida por algum tipo penal.

Com o fim de, para o fim de – o dolo seria um só – Uma coisa só – a maioria dos autores não aceita esta distinção, defendendo que o dolo é único – aquilo que seria chamado de dolo específico, nada mais é do que uma finalidade especial, que alguns tipos possuem (é chamado elemento subjetivo especial do tipo ou o especial fim de agir).

Deve-se ver a essência da conduta da pessoa e não só o resultado do crime.

 

2. O dolo natural é a vontade de praticar o crime ou a sua aceitação (eventual), surgindo a vontade e a aceitação – corrente seguida pela maioria dos autores.

 

3. O dolo normativo contém a vontade e a consciência de que esse comportamento era proibido – é a vontade mais a consciência da ilicitude.

 

VI                                 DOLO GERAL

                                      O dolo geral ou erro sucessivo ocorre quando o agente, visando produzir certo resultado, pratica uma primeira conduta apta a produzi-lo e, certo de que este resultado aconteceu, pratica uma segunda conduta, sendo que esta, sim, é que vem a dar causa ao resultado.

– ex. o agente dá cinco tiros no inimigo e pensa que o matou – após o crime joga o corpo no lago e a pessoa vem a morrer afogada – o agente responderá pelo crime consumado, pois se trata de um crime simples, sem as qualificadoras.

– o Código Penal trabalha com a intenção da pessoa – para a maioria, nesse caso, o agente responderá por crime doloso consumado – no crime de dolo – o agente age com o propósito.

 

 

VII                                ELEMENTOS DO DOLO – presentes os requisitos da consciência e da vontade, o dolo possui os seguintes requisitos:

1. a) consciência da vontade do agente e do resultado;
2. b) consciência da relação causal objetiva entre a conduta e o resultado;
3. c) vontade de realizar a conduta e de produzir o resultado.

 

 

VIII                              MOMENTOS DO DOLO

                                      Em face dos requisitos do dolo, verifica-se que ele possui dois momentos:

1. a) momento intelectual – consciência da conduta e do resultado e consciência da relação causal objetiva;
2. b) momento volitivo – vontade que impulsiona a conduta positiva ou negativa.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

              CAPÍTULO XXVIII

 

 

                                      CRIME CULPOSO

 

I                                    DO CRIME CULPOSO

No crime culposo, a culpa está presente – é o crime sem querer – na culpa o agente visa produzir um resultado lícito.

 

2. Culpa – è o elemento normativo da conduta. A culpa é assim chamada, porque sua verificação necessita de um prévio juízo de valor, sem o qual não se sabe se ela está ou não presente. Com efeito, os tipos que definem os crimes culposos são, em geral, abertos (ver mais adiante), portanto, neles não se descrevem em que consiste o comportamento culposo. O tipo limita-se a dizer: “se o crime é culposo, a pena será de.”, não descrevendo como seria a conduta culposa.

 

3. A culpa, portanto, não está descrita, nem especificada, apenas prevista, genericamente, no tipo. Isso se deve ao fato da absoluta impossibilidade de o legislador antever todas as formas de realização culposa, pois seria mesmo impossível, por exemplo, tentar elencar todas as maneiras de se matar alguém, culposamente.

 

4. No crime culposo, na culpa, o agente produziu resultados ilícitos, que não foram por ele desejados, mas era previsível e, excepcionalmente, previsto, podendo, com a devida atenção, ter sido evitado o resultado.

 

 

II                                   CARACTERÍSTICA DA CULPA.

1. a) teoria finalista – o resultado almejado e desejado pelo agente, era um ato lícito, porém, os meios escolhidos não são foram adequados ou foram mal empregados, dando causa a um resultado ilícito – para esta teoria existe vontade no dolo e na culpa.

– no dolo, a vontade é dirigida à conduta e ao resultado.

– na culpa, a vontade é dirigida à conduta;

1. b) teoria psicológica – aculpa está na cabeça da pessoa, para saber se a pessoa tinha a intenção, que é um elemento subjetivo do tipo – está na cabeça do agente;
2. c) teoria normativa – a culpa exige um paradigma externo ao tipo, para mensurá-la.

 

 

III                                 REQUISITOS DA CULPA

1. a) conduta positiva ou negativa;
2. b) falta do dever de cuidado objetivo – faltou aquela cautela que toda pessoa devia ter com os outros, o cuidado normal que toda pessoa deve ter no dia-a-dia, agindo com prudência, cautela e com os cuidados necessários.

É a falta do dever objetivo, por imprudência, negligência ou imperícia.

A imprudência – comportamento positivo – fez mais do que devia – não domina a profissão e vai exercê-la mesmo assim, correndo o risco de causar danos a terceiros.

A negligência – adota uma conduta negativa – o agente faz menos do que deveria. Fazer;

A imperícia – se refere à técnica, arte, ofício ou profissão – tem a ver com os conhecimentos técnicos da pessoa do agente em suas atividades habituais.

– a pessoa deveria ter o conhecimento técnico para no exercício da profissão.

                                       – erro médico – é o erro de diagnóstico, tinha dois caminhos corretos a seguir e opta por um deles, o que acaba se mostrando não ser o mais preciso é irrelevante para o direito penal.

– na imperícia – o agente erra – ele tem que conhecer e não conhece e emprega mal a técnica – como no caso do médico que esquece a tesoura dentro da pessoa.

– art. 121, §º do Código Penal – causa de aumento da pena, no crime de homicídio, a inobservância da técnica, arte, ofício ou profissão – o agente conhece a técnica, mas não a emprega, adequadamente.

1. c) previsibilidade objetiva pelo agente – é a possibilidade do homem médio (pessoa normal), ao agir, com prudência e não antever o resultado lesivo.

– como saber se a pessoa agiu com culpa;

– se uma pessoa do povo agiria de igual forma, não seria crime.

                                      – no caso fortuito ou de  força maior, o que não seria evitado pelo homem comum, não haveria culpa.

– substituir, mentalmente, o agente, pelo homem médio e verificar se este seria capaz de evitar esse resultado.

– se o homem médio conseguisse evitar o resultado, nesse caso, não haveria culpa do agente no evento ocorrido.

– se o homem médio não conseguisse evitar a produção daquele resultado, o agente não teve culpa pelo crime praticado.

1. d) ausência de previsão do resultado – salvo na culpa consciente;
2. e) o resultado produzido – não é o desejado pelo agente. Salvo na culpa imprópria;
3. f) nexo causal – é necessário saber se, do comportamento do agente, produziu o resultado;
4. g) tipicidade – a culpa exige a previsão expressa na lei, no caso do Código Penal e leis extravagantes.

 

 

IV                                 CLASSIFICAÇÕES DA CULPA

1. a) culpa inconsciente e consciente – a culpa inconsciente não prevê o resultado, mas o agente dá causa ao evento, quer por imprudência, negligência ou por imperícia;
2. b) culpa própria – é igual à culpa inconsciente;
3. c) culpa imprópria – por extensão, equiparação ou assimilação – o agente quer o resultado – deseja produzir o resultado – é o erro vencível;

O agente deseja produzir um resultado, porém, incide em um erro vencível ou inescusável (poderia ter evitado, se o agente tivesse mais cautela no agir).

Na verdade, a culpa imprópria, seria um tipo de dolo que, por razão de política criminal, está sendo punido como se fosse culpa;

1. d) culpa presumida – não existe no Direito Penal – a culpa tem que ser demonstrada, saber se a conduta do agente foi culposa ou dolosa.
2. e) culpa mediata ou indireta – ocorre quando o agente, após produzir determinado resultado, vem dar causa, indiretamente, à produção de outro evento.

– no caso em que o agente atropela uma pessoa e outra pessoa sai correndo, sendo atropelada por outro veículo. Não é aceita esta teoria no Brasil.

 

O Brasil não admite a compensação de culpas, porém, admite a concorrência de culpas – duas pessoas agem com culpa e causam um resultado, como no pega de veículos, ambas as pessoas responderão pelo crime.

 

V                                   ELEMENTOS DO FATO TÍPICO CULPOSO – De acordo com Damásio de Jesus, são elementos do fato típico culposo:

1. a) conduta humana voluntária, de fazer ou não fazer alguma coisa;
2. b) inobservância do cuidado objetivo manifestada através de imprudência, negligência e imperícia;
3. c) previsibilidade objetiva;
4. d) ausência de previsão;
5. e) resultado involuntário;
6. f) nexo de causalidade;
7. g) tipicidade.

 

 

VI                                 EXCEPCIONALDIADE DO CRIME CULPOSO – nos termos do parágrafo único, do art. 18, do Código Penal, “salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando pratica dolosamente” Qual o critério para saber quando admite a modalidade culposa? Diante um caso concreto, em que o sujeito agiu culposamente, como se deve fazer para verificar se o fato é previsto como crime culposo? – Ver a norma penal incriminadora referenciada no texto legal.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XXIX

 

 

                                      PRETERDOLO

 

I                                    PRETERDOLO – é o crime qualificado pelo resultado – Citando Julio Fabbrini Mirabette, pela regra geral, o dolo deve cobrir todos os elementos da tipicidade. Por vezes, porém, para o tipo básico do crime, a lei prevê, em parágrafo, pena mais severa, quando ocorrer resultado mais grave do que aquele previsto no tipo fundamental. Regra geral, o dispositivo é constituído da expressão se resulta evento de maior lesividade ecomina-se pena mais rigorosa do que a prevista para o tipo fundamental, se resulta morte”.

 

2                                    O preterdolo é uma das quatro espécies de crimes qualificados pelo resultado – o preterdolo é uma das modalidades de crime qualificado pelo resultado. Chamam-se crimes qualificados pelo resultado aqueles em que a lei comina uma pena mais severa no caso de ocorrer um resultado mais grave do que o descrito no tipo fundamental.

No art. 129, do Código Penal, por exemplo, tem-se o tipo fundamental da lesão corporal. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem. Pena – detenção de três meses a um ano.

É o § 1º, do mesmo artigo tem-se várias hipóteses de qualificação pelo resultado, como a do inciso II. Se resulta perigo de vida: pena – reclusão de um a cinco anos (lesão corporal de natureza grave).

Esse resultado mais grave, assinalado pela lei, pode ser doloso ou culposo ou ser proveniente de caso fortuito.

Se o agente quis um resultado mais grave, o dolo terá abrangido todas as conseqüências do fato, nada havendo de especial a observar. Deve-se anotar apenas que às vezes o resultado mais grave constitui outra figura penal autônoma, mudando-se, portanto, o título do crime cometido.

Se o resultado mais grave ocorreu, por caso fortuito, sem o dolo ou a culpa do agente, não responderá este pelo tipo agravado, pois “Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que houver causado ao mesmo culposamente” (art. 19, do Código Penal).

Mas, se o resultado mais grave tiver ocorrido, por culpa do agente, por negligência, imprudência ou imperícia, teremos, então, um crime pretrerdoloso ou preterintencional, onde existe dolo no antecedente (na figura fundamental) e culpa no conseqüente (no resultado mais grave).

Portanto, há crime preterdoloso quando o resultado excede culposamente a intenção do agente. Exemplo clássico é o do agente que agride a vítima com um soco, vindo esta a falecer por ter tropeçado e batido com a cabeça numa pedra.

O exemplo dado se enquadra no art. 129, § 3º, do Código Penal – Lesão Corporal Seguido de Morte – Se resulta morte e as circunstâncias evidenciem que o agente não quis o resultado e nem assumiu o risco de produzi-lo. Pena de reclusão de 4 a 12 anos.

 

 

II                                   CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO

1. a) dolo no antecedente (+) dolo no conseqüente (=) crime qualificado pelo resultado (salvo se constitui outro crime autônomo). Ex. marido que espanca a mulher até atingir seu intento, provocando-lhe deformidade permanente;
2. b) culpa no antecedente (+) culpa conseqüente (=) crime qualificado pelo resultado. O agente pratica uma conduta culposamente e, além desse resultado culposo, acaba produzindo outros, também, a título de culpa. No crime de incêndio culposo
3. c) culpa no antecedente (+) dolo no subseqüente – o agente, após produzir um resultado por imprudência, negligência ou imperícia, realiza uma conduta dolosa agravadora. É o caso do motorista que, após atropelar um pedestre, ferindo-o, foge, omitindo socorro (CTB art. 103, parágrafo único).
4. d) culpa no antecedente (+) dolo no conseqüente – é a conduta dolosa e resultado agravador culposo (crime preterdoloso ou preterintencional).

                                     

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XXX

 

 

                                      ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO

 

I                                    Erro de tipo – é um erro incidente sobre a situação de fato ou sobre a relação jurídica descrita no  tipo.

1. a) como elementares ou circunstâncias de tipo incriminador;
2. b) como elementares de tipo permissivo; c) como dados acessórios e irrelevantes para a figura típica e, de acordo com a conceituação do Código Penal, “é o erro sobre elementos constitutivos do tipo legal (Código Penal, art. 20).

 

2                                    A denominação erro de tipo, deve-se ao fato de que o equívoco do agente incide sobre um dado da realidade que se encontra descrito em um tipo penal. Assim, mais adequado seria chamá-lo não de erro de tipo, mas de erro sobre a situação descrita no tipo, como se verifica abaixo, onde pode correr erro de tipo:

1. a) erro sobre a situação de fato descrita como elementar de tipo incriminador. (pega uma caneta alheia, pensando ser sua), erro sobre um dado da realidade;
2. b) erro incidente sobre a relação jurídica descrita como elementar de tipo incriminador (casa com uma mulher já casada, supondo ser ela solteira ou viúva);
3. c) erro sobre a situação de fato descrita como elementar de tipo permissivo – tipo permissivo é aquele que permite a realização de um fato típico, sem configurar infração, como no caso da legítima defesa putativa;
4. d) erro incidente sobre as circunstância de tipo incriminador – o ladrão deseja furtar um bem de grande valor (um relógio de ouro) mas, por engano, leva um relógio de valor ínfimo (relógio de lata). O erro incide sobre uma situação concreta. Prevalece o dolo.
5. e) erro sobre a pessoa é irrelevante – o agente deseja matar o filho de seu desafeto na empresa e atinge outra pessoa. O erro incidiu sobre dado irrelevante do tipo homicídio. Responderá, normalmente, como se fosse contra a pessoa atingida.

 

 

II                                   ERRO DE TIPO E ERRO DE DIREITO

                                      Embora o tipo esteja previsto em lei, o erro de tipo não é um erro de direito. Ao contrário, ele incide sobre a realidade ou seja, sobre as situações do mundo concreto. As pessoas ao agirem, não cometem engano, sobre o tipo, como se estivesse lendo antes de praticar os mais comezinhos atos, os equívocos incidem sobre a realidade vivida no dia-a-dia (o agente vai caçar em área permitida, olha para uma pessoa pensando ser um animal bravio, atira e a mata). O erro não foi de direito, mas sobre situação fática (confundiu uma pessoa com um animal). Ocorreu um erro de situação  fática.

 

2. O erro de tipo é um equívoco do agente sobre uma realidade descrita no tipo penal incriminador. Uma elementar, circunstância ou dado secundário ou sobre uma situação de fato descrito como elementar de tipo permissivo (pressupõe causa de justificação).
3. a) erro e ignorância não são sinônimo – erro seria o falso saber, enquanto a ignorância seria a total falta de saber – apesar dessa diferença, o Código Penal os trata como sinônimos – erro de tipo – refere-se ao fato típico.
4. b) erro de tipo – refere-se ao fato típico e tem como elementos a) conduta, b) resultado, c) nexo e d) tipicidade.

– ocorre o erro de tipo quando o agente se engana quanto a algum elemento podendo ser essencial ou acidental do fato típico.

1. C) no erro de tipo essencial – ocorre a falsa percepção da realidade, impedindo o agente de compreender o caráter ilícito de sua conduta e pode ser:

Invencível ou escusável – atirou pensando que era um animal e matou uma pessoa durante uma caçada;

O crime em que não tinha como ser evitado, isto é, qualquer pessoa no lugar do agente incidiria, exatamente, no mesmo erro – esse erro exclui o dolo e a culpa.

                                      vencível ou inescusável – pode responder pelo crime – é não doloso.

É aquele que poderia ter sido evitado, se o agente tivesse adotado as cautelas devidas.

 

3. No erro essencial, outra pessoa, em seu lugar, provavelmente, não teria incidido nesse erro – ele exclui o dolo, mas permite a punição por culpa, se prevista em lei a modalidade culposa, existindo teorias:
4. a) teoria normativa pura da culpabilidade – o erro do tipo essencial recai sobre as elementares ou circunstâncias do crime, fato imputado do crime;
5. b) teoria limitada da culpabilidade estrita, extrema ou extremada da culpabilidade.
6. Elementares – erro de tipo incriminador, salvo um terceiro elemento, como pressupostos fácticos de uma causa de justificação, erro de tipo permissivo, como no art. 21, § 1º do CP – acha que está em legítima defesa – se vencível ou invencível – É a teoria adotada no Código Penal.

 

 

III                                 ERRO DE TIPO ACIDENTAL

É aquele que recai sobre dados acidentais sobre a norma, não impedindo o agente de compreender o caráter ilícito de sua conduta – Por isso mesmo que esse erro não afasta a sua culpabilidade e tem quatro tipos, a saber.

1. a) erro sobre o objeto – é o erro acidental ou material
2. b) erro sobre a coisa – não é relevante para o direito penal – furtou uma coisa, pensando que era outra, por ser parecida.
3. c) erro sobre a pessoa – é relevante para o Código Penal – não se considere a condição da pessoa, ou da vítima – nesse erro, o agente acerta uma pessoa, acreditando que acertou outra – é um erro interior da pessoa que se engana de pessoa.

Nesse caso, deve-se levar em consideração as qualidades ou condições da pessoa contra a qual ela queria praticar o delito e não o da pessoa, efetivamente, atingida, que ficou na tocaia para atirar no inimigo e atirou na pessoa parecida, que era seu pai, não terá agravante, por se tratar de um parente.

 

 

IV                                 ERRO NA EXECUÇÃO

O erro sobre a execução ou erro acidental –é mo aberratio ictus – são os previstos no art. 73, do Código Penal – um erro externo do agente – o agente deseja acertar uma pessoa e acerta outra ou outras pessoas, tendo consciência desse erro – como no erro de pontaria, como alguém esbarra no braço, tremedeira e erra o alvo.

1. a) erro sobre a execução e erro sobre a pessoa – o agente acredita que acertou em quem ele queria (erro sobre a pessoa) – o agente sabe que errou;
2. b) a vitima virtual não sofre perigo, pois não está no palco do evento (erro sobre a pessoa) – na execução a vítima virtual sofre o perigo, porque está no palco do evento, apenas não é atingida, art. 73, do Código Penal.

 

2. CONSEQÜÊNCIA DO ERRO NA EXECUÇÃO
3. a) resultado simples – quer matar A e mata B – acertou só uma pessoa, aplica-se a regra do art. 21º, § 3º; do Código Penal e art. 73, Primeira Parte – a pessoa deve responder como se tivesse acertado a outra;
4. b) homicídio doloso – responde como se tivesse matado A.
5. c) resultado duplo ou unidade complexa

– quer acertar A, e acerta A e B – aplica-se o art. 73, na Parte Final, do Código Penal, que manda aplicar o art. 70, que é do concurso formal – nesse caso, deve-se aplicar a pena mais grave das penas, quando diversas ou apenas, uma delas, idênticas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto até a metade.

– homicídio doloso (pena aumentada de um sexto até a metade);

– quer matar A e lesiona A e B;

– tentativa de homicídio (a pena aumenta de um sexto até a metade);

– matou A e lesiona B – homicídio doloso (aumenta de 1/6 até 1/2);

– quer matar A – lesiona A e mata B;

– homicídio doloso (a pena aumentada de um sexto até a metade).

 

3. RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO

                                      No resultado diverso do pretendido, aberratio delicti ou criminis, art. 74, do Código Penal – o agente lesiona um bem jurídico diferente do pretendido – no aberratio ictus – erro é de pessoa para pessoa – no aberatio criminis, o agente erra o bem jurídico.

Conseqüência – aberratio criminis – pessoa – coisa.

 

4. ERRO SOBRE A PESSOA – ABERRATIO ICTUS
5. a) no resultado simples – quer quebrar o vidro e acerta uma pessoa, art. 74, do Código Penal – o agente responde por culpa, se tiver na lei, que admite a forma culposa, se não tiver previsão, responde conforme as regras de direito comum.
6. b) se o resultado for duplo – o agente só pretendia quebrar o vidro, além de fazê-lo, acerta uma pessoa – nesse caso, aplica-se a regra do art. 74, Parte Final, que manda aplicar o art. 70, do Código penal, no concurso formal, a pena mais grave, aumentada de um sexto até a metade.

 

5. ERRO SOBRE O CURSO CAUSAL
6. a) o erro sobre o nexo de causalidade é irrelevante – vai matar a pessoa e esta cai num buraco;
7. b) erro sucessivo ou dolo geral;

Deu um tiro na pessoa e depois atirou a vítima no rio, para ela morrer afogada – ocorre que ela já estava morta;

 

6. ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO
7. a) a pessoa se engana só;
8. b) a pessoa se engana ou é induzida por terceiros;

Se um terceiro é quem provoca o erro – responderá este pelo crime que a pessoa praticou – dolosamente ou culposamente.

– a pessoa que incidiu em erro, que foi enganada;

– erro invencível – exclui o dolo e a culpa.

– se vencível – responderá pela culpa.

 

7. ERRO DE PROIBIÇÃO

                                      Nos termos do art. 21, do Código Penal – o erro de proibição recai sobre a culpabilidade (potencial com consciência da ilicitude).

Saber se o agente conhece a lei e o fato, mas ele erra sobre a adequação do fato à lei, seja por ignorância ou pela má percepção da realidade – nesse caso, ele supõe ser lícito o seu comportamento – o desconhecimento da lei – esse é inescusável perante o direito penal.

 

8. CONSEQÜÊNCIAS DO ERRO DE PROIBIÇÃO
9. a) se invencível – o autor é isento de pena;
10. b) vencível – atenua a pena de um sexto para a metade.

 

9. PARADIGMAS

                                      Pessoas que estão nas mesmas condições e circunstâncias do agente – Previsibilidade subjetiva;

1. a) erro de tipo – paradigma – previsibilidade objetiva – homem médio – pessoa comum do povo;
2. b) erro de proibição – paradigma – previsibilidade subjetiva.

– pessoa nas mesmas condições e circunstâncias do agente.

 

 

V                                   ERRO ACIDENTAL

1. a) erro sobre o objeto (error in objeto);
2. b) erro sobre a pessoa (error in persona);
3. c) erro na execução (aberratio icltus, art. 73, do Código Penal);
4. d) resultado diverso do pretendido (aberratio delicti).

 

2. Heleno Claudio Fragoso, ao comentar acerca de dolo, diz:

Erro de tipo

“145 – Ao contrário do que ocorre em outras legislações mais recentes, nosso CP define o que se deve entender por dolo, ao estabelecer que o crime é doloso “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo” (art. 18, I).

Dolo é a consciência e vontade na realização da conduta típica. Compreende um elemento cognitivo (conhecimento do fato que constitui a ação típica) e um elemento volitivo (vontade de realizá-la).

A consciência da ilicitude (ou da antijuridicidade) da ação, que, segundo a doutrina tradicional, é elementar ao dolo, em realidade não o integra, pertencendo à culpabilidade, como elemento essencial ao juízo de reprovação (cf. nº 191, infra).

 

Elementos do dolo

“146 – Como consciência (representação), o dolo exige conhecimento da ação e das circunstancias previstas na incriminação do fato, do resultado, e da correspondente relação de causalidade. Deve cobrir inclusive os elementos previstos negativamente” (pág. 171).

 

(….)

 

Dolo direto

“148 – Há dolo direto quando o agente se propõe à realização da conduta típica. O dolo aqui se confunde com a intenção. A vontade se dirige à realização do fato que configura o delito.

A dúvida quanto à possibilidade de alcançar o resultado é irrelevante. Assim, não deixa de haver dolo direto se o agente alveja a vitima sem saber se conseguirá atingi-la.”

“149 – Há dolo direto também em relação ao meio e ao resultado que necessariamente estão ligados à realização da conduta típica, mesmo que não sejam desejados pelo agente. Se este sabe que a ação necessariamente acarreta resultado concomitante, e não obstante a pratica, quer, por certo, também, esse resultado, embora o lamente. É o caso de quem, visando eliminar seu inimigo, coloca engenho explosivo no avião que o transporta, sabendo que o mecanismo será acionado durante o vôo. É o dolo de conseqüência necessárias.”

 

Dolo eventual

“150 – Há dolo eventual quando o agente assume o risco de produzir o resultado (CP, 18, I, in fine).

Assumir o risco significa prever o resultado como provável ou possível e aceitar ou consentir sua superveniência. O dolo eventual aproxima-se da culpa consciente e dela se distingue porque nesta o agente, embora prevendo o resultado como possível ou provável, não o aceita nem consente. Não basta, portanto, a duvida, ou seja, a incerteza a respeito de certo evento, sem implicação de natureza volitiva. O dolo eventual põe-se na perspectiva da vontade, e não da representação, pois esta ultima pode conduzir também a culpa consciente. Nesse sentido já decidiu o STF (RTJ, 35/282). A rigor, a expressão “assumir o risco” é imprecisa, para distinguir o dolo eventual da culpa consciente e deve ser interpretada em consonância com a teoria do consentimento”(pág. 173).

 

(….)

 

Erro de tipo

“154 – Entende-se por erro a falsa representação da realidade. O agente supõe realidade diversa da que efetivamente existe. Ao erro equipara-se a ignorância (ausência de representação).

Entende-se por erro de tipo aquele que versa sobre elementos da conduta típica, sejam de natureza puramente factual ou jurídica. A expressão “erro sobre elementos do tipo” passou a ser adotada expressamente pela nova lei (art. 20, CP), sendo, como se percebe, mais ampla do que erro de fato, empregada originalmente pelo CP DE 1940. Nem todo erro de tipo é erro de fato. Se o agente erra, por exemplo, sobre a condição de coisa alheia, no furto, supondo-a própria, erra sobre elemento factual do tipo de furto (art. 155, CP). Se, no crime de contrabando (art. 334, CP), erra sobre proibição que existe, de importar determinada mercadoria, o erro ainda é de tipo, mas versa sobre elemento de natureza jurídica, que não seria, no regime anterior do CP, erro de fato, mas, sim, erro de direito.

A lei atual, com inegável superioridade técnica, permite classificar o erro em duas categorias:

Erro de tipo: aquele que versa sobre elementos de conduta típica.

Erro de proibição: aquele que versa sobre a ilicitude (art. 20, § 1º, e art. 21, CP). O erro sobre a ilicitude, quando relevante, exclui a culpabilidade. O seu estudo se faz, portanto, na teoria da culpa, e não na teoria do tipo, a que pertence somente a primeira espécie de erro.

O erro de tipo tem por efeito excluir o dolo. O art. 20, CP, dispõe: “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.” O erro do tipo exclui sempre o dolo. Pode, no entanto, o erro derivar de culpa, ou seja, da omissão da cautela ou diligencia exigível nas circunstancias, e, nesse caso, subsiste a punibilidade a titulo de culpa, se o fato é previsto como crime culposo. Em tal situação diz-se o erro inescusável” (pág. 177/178).

 

Erro acidental

156. Com os mesmos critérios do erro acidental resolve-se a hipótese de erro na execução (aberratio ictus). Em tal caso, o agente por acidente ou erro no uso dos meios de execução, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender atinge pessoa diversa. Segundo dispõe o art. 73, CP, responderá o agente como se tivesse atingido a pessoa visada, aplicando-se a mesma regra prevista no art. 20, parágrafo 3º, segunda parte,. Se, no entanto, atingir também a pessoa visada, haverá concurso formal de crimes (art. 70, CP).

 

Erro causal

157.Como vimos, o dolo deve compreender a representação do nexo causal entre a ação e o resu5lado, nos crimes materiais. Da causalidade, no entanto, tem o agente conhecimento, em regra, apenas em termos gerais. Os desvios não essenciais, que não afetam o desvalor jurídico da ação e que não interrompem o nexo causal, são sempre irrelevantes. São essenciais os desvio que rompem, em termos jurídicos, o nexo causal (art. 13, parág. 1º, CP) e que afastando a própria imputação física, excluem o debate quanto ao tipo subjetivo, relativamente ao erro sobre a causalidade” (pág; 180).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAIPÍTULO XXXI

 

 

                                      CRIME CONSUMADO

 

I                                    CRIME CONSUMADO – Conceito – de acordo com o art. 14, I do Código Penal, o crime diz-se consumado “quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”.

 

Como se verifica, a noção de consumação expressa a total conformidade do fato típico praticado pelo agente, com a hipótese abstrata descrita pela norma penal incriminadora.

Determinar o momento da consumação do crime é operação que tem suma importância, pois reflete no termo a quo da prescrição e na competência territorial.

 

                                      CAMINHOS DO INTER CRIMINIS

Conceito de inter criminis – é o conjunto de fases do crime – é o caminho do crime que é seguido pelo agente, autor do crime.

 

 

II                                   FASES DO CRIME

1. a) cogitação – é irrelevante para o direito – como ocorre na reunião de pessoas que planejam matar uma pessoa ou assaltar aquele banco, ver a exceção do art. 288, do Código Penal.
2. b) preparação – em princípio, é irrelevante para o direito – salvo se a simples preparação já constitui crime por si só, como usar arma, sem porte.
3. c) execução – é relevante para o direito penal.
4. d) consumação – é relevante para o direito penal.

 

 

III                                 ATOS DE PREPARAÇÃO E ATOS DE EXECUÇÃO

1. a) teoria subjetiva – difere-se a tentativa pela manifestação de vontade no mundo exterior, como na época de São Tomáz de Aquino – onde estaria a fase da preparação – esta teoria não é precisa;
2. b) teoria material – configura ato de execução o atingimento do bem jurídico – Surgiu em 1900. Esta teoria não é precisa;
3. c) teoria formal objetiva – para esta teoria considera-se ato de execução o início da realização da conduta típica. Esta teoria é adotada pela jurisprudência majoritária;
4. d) teoria objetiva individual – é a teoria adotada pela maioria dos autores brasileiros – para esta teoria, considera ato de execução o momento, imediatamente, anterior ao início da realização da conduta típica.

 

 

IV                                 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

1. a) a consumação ocorre no momento em que se considera que o crime está consumado, realizado;
2. b) os crimes materiais ou culposos – consumam-se esses crimes com a produção de um resultado naturalístico;
3. c) crimes formais e de mera conduta – consumam-se esses crimes ação e ocorrem com a simples ação ou omissão do agente;
4. d) crimes omissivos;

– puros – consumam-se esses crimes no momento em que a pessoa se omite;

– impuros ou impróprios – consuma-se esses crimes com a produção do resultado naturalístico.

 

 

V                                   EXAURIMENTO DO CRIME

                                      Alguns acontecimentos posteriores ao crime, que elevam a pena – não é fase do inter criminis – pode ter três naturezas distintas, a saber:

1. a) avaliados pelo juiz – como circunstância judicial, quando da fixação da pena;
2. b) causas de aumento da pena – como preceitua o art. 135, do Código Penal – no crime de omissão de socorro pelo agente – se da omissão do agente, resulta a morte da pessoa;
3. c) crime autônomo – como no caso da ocultação de cadáver, após o homicídio.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XXXII

 

                                      TENTATIVA

TENTATIVA – DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA OU ARREPENDIMENTO EFICAZ

 

I                                    TENTATIVA (conatus) – como ensina Fernando Capez – é a não realização de um crime, cuja execução foi iniciada, por circunstâncias alheia à vontade do agente. Na definição de Wesseis: “É a manifestação da resolução para o cometimento de um fato punível através de ações que se põe em relação direta com a realização do tipo legal, mas que não tenha conduzido à sua consumação”.

 

                                      A tentativa está no art. 14, do Código Penal, com a atuação do agente:

1. a) vontade de praticar o delito no crime doloso;
2. b) não há consumação do crime;
3. c) por circunstâncias alheias à vontade do agente.

 

 

II                                   CLASSIFICAÇÃO DA TENTATIVA

1. a) tentativa branca ou incruenta – errou os cinco tiros dados na vítima – É aquela tentativa em que o bem material não chega a ser atingido;
2. b) tentativa incruenta – nessa teoria, o objeto material é atingido, mas o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente;
3. c) tentativa imperfeita ou propriamente dita – é aquela em que o agente é interrompido em meio à fase de execução do crime ou seja, ele não chega a esgotar todo o seu potencial lesivo;
4. d) tentativa perfeita ou crime falho – A execução do crime é integralmente realizada pelo agente mas, por circunstâncias alheias à sua vontade, o delito não se consuma.

 

 

III                                 TEORIAS SOBRE A PUNIÇÃO DA TENTAIVA

1. a) subjetiva – a tentativa deve ser punida com a mesma pena do crime consumado, olha-se a intenção do agente;
2. b) teoria objetiva – É a teoria adotada pelo Brasil – a pena de tentativa, salvo disposições em contrário, será a do crime consumado, diminuída de um a dois terços, art. 14, do Código Penal.

                                      – critério de diminuição – quanto mais perto de se consumar o crime – a diminuição da pena será menor;

– quanto mais longe da consumação do crime – a diminuição da pena será maior.

 

2. EXCEÇÃO – existe casos em que a tentativa será apenada da mesma forma que o crime consumado, como nos crimes de atentado ou de evasão, art. 352, do Código Penal:

a evasão de preso, mediante seqüestro, de pessoas ou ameaças.

                                       o Brasil adotou a teoria objetiva temperada ou mitigada no crime de tentativa.

 

 

IV                                 CRIMES QUE NÃO ADMITEM A TENTATIVA

1. a) contravenções penais;
2. b) crimes preterdolosos ou preterintencionais – mistura o dolo e depois a culpa, a 1ª conduta a título de dolo e o resultado ocorrem culposamente – Lesão Corporal gravíssima no caso da mulher que acaba abortando;
3. c) crimes omissivos puros ou próprios;
4. d) crimes habituais – o exercício irregular de uma profissão;
5. e) crimes de atentado ou de empreendimento – não cabe a tentativa no crime de tortura ou a evasão do preso da delegacia de polícia,
6. f) crimes puníveis pelo resultado aguardado – como previstos no art. 122, do Código Penal.

 

V                                   TENTATIVA NA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

favorece o réu, que responde pelo crime de tentativa;

responde o réu pelo art. 132, do Código de Processo Penal

 

 

VI                                 TENTATIVA NO ARREPENDIMENTO EFICAZ

Favorece o réu e, este, não responde pelo crime de tentativa – o réu vai responder pelo art. 132, do Código Penal.

 

 

VII                                DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

O agente inicia a execução do crime, porém, em meio à sua execução, se arrepende e desiste voluntariamente de prosseguir a empreitada delitiva – a desistência voluntária traz um conceito negativo.

 

2. REQUISITOS DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA
3. a) a desistência deve ser voluntária – parou a execução do crime, porque não quis, não precisa ser espontânea, a idéia pode ter partido de outra pessoa e ser acolhida pelo autor do crime, como no caso de quem desiste de estuprar a mulher, porque esta estava menstruada;
4. b) pára a execução do ato durante a fase de execução – quando a fase de execução está em andamento;
5. c) só existe a desistência voluntária – onde ocorreria a tentativa imperfeita ou tentativa propriamente dita.

 

3. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E TENTATIVA

                                      Fórmula de Hans Frank:

1. a) na tentativa – o agente quer prosseguir a execução do crime, mas não pode;
2. b) na desistência voluntária – o agente pode prosseguir a execução do crime, mas não quer, embora tivesse meios necessários para tanto.

 

 

VIII                              DO ARREPENDIMENTO EFICAZ

O agente já realizou toda a fase de execução do crime e se arrepende, praticando outro comportamento, no intuito de neutralizar o primeiro e seus efeitos.

 

2. REQUISITOS DO ARREPENDIMENTO EFICAZ
3. a) o arrependimento deve ser voluntário e eficaz, como aquele que dá o veneno e, após, dá o antídoto, pode não responder pela tentativa do art. 132, do Código Penal;
4. b) só ocorre o arrependimento eficaz, após a execução, mas antes da consumação do crime;
5. c) o arrependimento eficaz ocorre onde ocorreria a tentativa perfeita ou crime falho;
6. d) o arrependimento eficaz impede o agente de responder pela tentativa de homicídio e só responderá por lesão corporal grave.

 

3. CONSEQÜÊNCIAS DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E DO ARREPENDIMENTO EFICAZ

 

O agente que desiste, voluntariamente ou se arrepende, de forma eficaz, impedindo que o resultado se produza, não responde pela tentativa do crime que ele queria cometer, respondendo, apenas, pelos atos até então praticados, como no caso de colocação de uma bomba no prédio e liga à polícia avisando-a, para desarmá-la.

 

4. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E DO ARREPENDIMENTO EFICAZ

 

1. a) visão clássica – Nelson Hungria – corresponde à causa de isenção pessoal de pena, pois existe a tentativa, por questão de política criminal, ela não é punida – esse benefício não se estende aos co-réus, no caso de concurso de pessoas;

 

1. b) visão moderna – Damásio – Fernando Capez – Mirabette – É causa de exclusão da adequação típica – não há tentativa no caso de concurso de pessoas, esses institutos se aplicam a todos os co-réus – mesmo que só um deles se arrependa ou desista, a todos aproveita.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

              CAPÍTULO XXXIII

 

 

I                                    DO ARREPENDIMENTO EFICAZ E POSTERIOR

 

TODO ARREPENDIMENTO É POSTERIOR – pois ninguém pode se arrepender antes de começar a fazer alguma coisa – a expressão é, portanto, redundante – o arrependimento posterior tem como natureza jurídica uma causa obrigatória de redução de pena.

 

2. O arrependimento posterior é uma causa de redução de pena, que ocorre nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, quando o agente, voluntariamente, repara o dano ou restitui a coisa até o recebimento da denúncia ou queixa, tem como objetivo estimular a reparação do dano nos crimes patrimoniais cometidos sem violência ou graves ameaça.

 

 

II                                   NATUREZA JURÍDICA

A natureza jurídica do arrependimento posterior é uma causa de redução da pena, pois;

1. a) diminui a pena de um a dois terço;
2. b) tem lugar nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços (art. 16 do Código Penal).

 

 

III                                 REQUISITOS DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR

1. a) se aplica nos crimes sem violência ou de grave ameaça à pessoa quando o agente procura minimizar sua atitude no caso de restituir a coisa ou de reparar o dano e tem que ser total;
2. b) é um ato voluntário, até o recebimento da denúncia ou da queixa – a reparação do dano ou restituição da coisa após o recebimento da denúncia ou queixa, gera meras atenuantes genéricas, previstas no art. 65, do Código Penal.

 

 

IV                                 ARREPENDIMENTO EFICAZ E ATO POSTERIOR

 

1. a) o arrependimento eficaz, ocorre após a execução do crime, mas antes da consumação do crime;
2. b) já o arrependimento posterior, ocorre após a consumação do crime, porém, antes do recebimento da denúncia ou da queixa.
3. c) o arrependimento eficaz tem lugar noscrimes cometidos com violência ou graves ameaça (o agente descarrega a arma na vítima e depois se arrepende, a socorre e evita sua morte); o posterior só incide sobre crimes cometidos sem violência ou grave ameaça;
4. d) o arrependimento eficaz faz com que o agente não responda pelo resultado visado, mas somente pelos atos até então praticados; o posterior é uma simples causa de redução de pena, assim prevista na Parte Geral, do Código Penal, que permite a redução da pena de 1/3 a 2/3;
5. e) o arrependimento eficaz é anterior à consumação, enquanto o posterior, o nome já diz tudo, pressupõe a produção do resultado.

 

 

V                                   OUTRAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEIS ESPECIAIS

Na hipótese de crimes contra a ordem tributária, o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive o acessório, até o recebimento da denúncia, também extingue a punibilidade (art. 34 da Lei n° 9.249/95) – também encontra previsão legal art. 74, da lei 9.099/95.

 

 

VI                                 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

De acordo com Eugênio Zaffaroni, o arrependimento posterior não se liga ao instituto da tentativa, constituindo-se em uma causa especial e obrigatória de atenuação da pena, que pode ser reduzida de um a dois terço, quando o delito tiver sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. Conseqüentemente, abrange todos os delitos patrimoniais e outros de que possam resultar um prejuízo patrimonial à vítima com a ressalva feita no parágrafo anterior.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XXXIV

 

CRIME IMPOSSÍVEL

 

I                                    TENTATIVA INIDÔNEA OU CRIME IMPOSSÍVEL

                                      Conforme preleciona Engenio Raul Zaffaroni, existe uma notável diferença entre o texto vigente do Código Penal e o de 1940. No Código Penal vigente, a tentativa inidônea deixou, efetivamente, de ser punível. A dificuldade que permanece no texto vigente está em estabelecer o marco limítrofe entre a tentativa idônea e a tentativa inidônea, como limite da punibilidade, da tipicidade.

 

Há tentativa inidônea ou tentativa impossível ocorre quando os meios empregados pelo autor são absolutamente inidôneos para causar o resultado. A única diferença que há entre a tentativa idônea e tentativa inidônea é que, nesta última, há uma absoluta incapacidade dos meios aplicados para a produção do resultado típico esperado.

 

O crime impossível está previsto no art. 17, do Código Penal que é considerado uma tentativa inidônea, inadequada ou quase crime, por mais que se tente praticar o crime, não se vai conseguir – são apontados dois motivos:

1. a) em razão da ineficácia absoluta do meio escolhido para a praticado crime;
2. b) pela impropriedade absoluta do objeto a ser atingido.

 

 

II                                   A INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO

.                                     A ineficácia absoluta do meio é inócua para causar um delito, o meio escolhido pelo agente é incapaz de lesar o bem jurídico, como:

1. a) a arma com munição já detonada;
2. b) a mulher que toma aspirina, pensando ser abortivo;
3. c) o agente pensa que tem uma doença e quer transmiti-la a terceiros e não está doente.
4. d) para ser crime impossível, a ineficácia do meio tem que ser absoluta.
5. e) se a ineficácia é relativa, o agente responde pela tentativa – No caso da arma com munição antiga, vencida ou a mulher que toma um abortivo com data vencida – O agente só responde pela tentativa.

 

2. A absoluta impropriedade do objeto – o objeto a ser atingido é absolutamente impróprio – como o objeto escolhido para ser lesionado é incapaz de sofrer a lesão pretendida pelo agente.
3. a) desfere uma facada numa pessoa que já está morta, achando que ela está dormindo – a pessoa toma abortivo, mas não estava grávida – tentar transmitir uma doença a quem já estava doente – É um crime impossível.
4. b) se a impropriedade do objeto é relativa – o agente vai responder pela tentativa – como dar vários tiros na pessoa que estaria dormindo, mas a pessoa já tinha saído, poderá responderá por tentativa de homicídio.

 

 

III                                 TEORIAS DO CRIME IMPOSSÍVEL

1. a) teoria subjetiva – quer saber qual era a intenção do agente – mesmo que não tenha conseguido praticar o crime

Esta teoria leva em consideração a intenção do agente – Logo, se queria o delito, deve responder por ele, ainda que fosse impossível a sua consumação – Não foi adotada pelo Brasil;

1. b) teoria objetiva – leva em consideração a possibilidade de o crime acontecer ou não, pouco importando a intenção do agente;
2. c) teoria objetiva pura – para esta teoria, o agente não deverá responder pelo delito, tanto nos casos em que a ineficácia dos meios ou impropriedade do objeto, tanto se for absoluta ou quanto relativas;
3. d) teoria objetiva temperada – é a teoria adotada pelo Brasil.

– para esta teoria, só haverá crime impossível, se a ineficácia absoluta do meio ou a impropriedade absoluta do objeto forem absolutas – se relativa, será caso de tentativa inidonia.

 

 

IV                                 NATUREZA JURÍDICA DO CRIME IMPOSSÍVEL

É considerada uma causa excludente de tipicidade.

 

2. Conforme E. Magalhães Noronha, o crime impossível se equipara a um flagrante preparado

 

“78. “Crime Impossível.

                                      Crime de flagrante preparado. Crime provocado. Na forma do art. 17, CP, não se pune a tentativa quando há ineficácia absoluta de meio ou impropriedade absoluta de objeto.

Diz-se ineficaz ou inidôneo o meio, quando, por si, não pode produzir o resultado: por exemplo, alguém quer envenenar seu inimigo e dá-lhe açúcar ao invés de arsênico. Há integral impropriedade de objeto, quando o bem jurídico inexiste: por exemplo, a mulher erroneamente se julga prenhe e pratica manobras abortivas.

Em ambos os casos, não há tentativa, por não haver inicio de execução da ação típica (n. 73): o agente, ministrando açúcar, não começou a matar, como a mulher não começou a abortar.

Assim dispondo, o legislador pátrio abraçou a teoria objetiva temperada: exige sejam absolutas a ineficácia e a impropriedade. Caso contrário, haverá tentativa punível. Diz-se relativamente ineficaz o meio, quando, normalmente apto para o resultado, falha no caso concreto, como vulgarmente acontece com armas que negam fogo.

Há impropriedade relativa do objeto quando o bem jurídico existe, mas por circunstância fortuita não é lesado: alguém desfecha um tiro contra outra pessoa e a bala alcança seu relógio de bolso; o punguista mete a mão no bolso direito da vitima para lhe surrupiar a carteira, que, entretanto, se encontra no esquerdo. Em tais ocorrências existe tentativa”. (pag. 130).

 

Reportando-se, ainda, à lição de E. Magalhaes Noronha, quando analisa-se a figura do preterdolo, encontramos:

“85. “O preterdolo.

                                      Agravação pelo resultado. Além do dolo e da culpa, outra forma de culpabilidade existe: o preterdolo ou preterintenção. Existe delito preterdoloso quando o resultado vai alem do dolo do sujeito ativo. Assim, no caso em que uma pessoa desfere em outra um soco, com intenção de machucá-la, acontecendo, entretanto, que ela, perdendo o equilíbrio, vai ao chão e, batendo com a cabeça na guia da calçada, fratura a base do crânio, vindo a falecer.

Discute-se acerca da estrutura desse delito. Uns afirmam existir nele um misto de dolo e acaso; outros, somente um crime doloso; alguns, apenas, delito culposo; e, finalmente, diversos, uma figura bifronte: dolosa e culposa ao mesmo tempo.

Para estes, há dois crimes na figura preterdolosa: o minus delictum (o que o delinqüente queria praticar), atribuível a titulo de dolo, e o majus delictum (o que realmente se vem a verificar), imputado a titulo de culpa. Parece-nos ser essa a opinião mais fundamentada.

Com efeito, no exemplo atrás citado, a conseqüência ou efeito (resultado final) não foi querido e, não tendo sido previsto, também não foi aceito pelo agressor. Não há, pois, dolo direto nem eventual. Caso fortuito também não houve. Este rompe o nexo casual entre a ação do agente e o resultado, e, na espécie, não houve rompimento algum entre a ação de desferir o soco na vitima e sua queda.

Conseqüentemente, a nós nos parece que o evento só pode ser atribuído a titulo de culpa, não colhendo a objeção de que não se pode imputar um único fato a titulo de dolo e culpa ao agente. A objeção precederia se o efeito, ou conseqüência, fosse um só, o que, entretanto, não ocorre, pois, no caso citado, há dois efeitos: a lesão física proveniente do soco recebido e a fratura resultante da queda. Nada impede, pois, que em relação a um haja dolo, e culpa relativamente ao outro.

Quem tem apenas intenção de ferir deve empregar diligencia ao executar o crime, não se excedendo no uso dos meios e dirigindo a atividade executiva de modo que, da mesma, não resulte evento mais grave do que o querido, que, encontrando-se na mesma direção, era nas mais da vezes previsto e, fora de qualquer duvida, previsível.

Conseqüentemente, no crime preterdoloso, há dolo no antecedente (minus delictum) e culpa no conseqüente (majus delictum). Há culpa porque há previsibilidade do efeito mais grave e é nisso que se funda a responsabilidade do agente.

A atual reforma penal cuidou dos casos de agravação pelo resultado no art. 19, que estatui: “Pelo resultado que agrava especialmente a pena só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”.

É uma inspiração do §18 do Código Penal alemão e do art. 18 do Código Penal português, ambos com redações semelhantes. Por sua vez, também reproduz o art. 19 do Decreto-lei nº 1.004/69, que não chegou a entrar em vigor.

Para que ocorra tal hipótese é necessária a conjugação de três elementos: a) um fato básico, criminoso, doloso (principale delictum, minus delictum); b) um resultado não desejado (majus delictum); c) um liame entre o fato básico doloso e o resultado não desejado (nexo de preterintencionalidade).

Por força de tal dispositivo normativo o agente só responderá pelo resultado, pelas conseqüências agravadoras, quando as causar ao menos culposamente.

O dispositivo em questão veio resolver o problema dos crimes qualificados pelo resultado que, no Código de 1940, eram uma decorrência da simples imputacio facti, sem qualquer exame sobre a situação psicológica do agente.

Há em tal artigo uma coerência com o principio da culpabilidade, pois, em relação ao evento mais grave, o autor por ele responderá culposamente. A responsabilidade do agente vem fundada na previsibilidade do efeito mais grave”.(pág. 143/1440.

 

Estrito Cumprimento do Dever Legal – Exercicio Regular de Direito

 

1. Magalhaes Noronha, ao analisar o estudo relativo ao Estrito Cumprimento do Dever Legal, assim se manifesta:

 

“125. Estrito cumprimento de dever legal.

 

O fundamento desta descriminante salta aos olhos: a lei não pode punir quem cumpre um dever que ela impõe. Seria estranho, por exemplo, punir-se o carrasco porque executa as penas capitais.

Por esta razão, alguns acham supérfluo o dispositivo. Todavia a menção expressa tem o mérito de esclarecer que se deve ter presente qualquer lei, como também porque a descriminante fica subordinada ao rigoroso cumprimento do dever.

Vê-se, portanto, que este promana tanto da lei penal como da extra-penal, isto é, civil, comercial, administrativa etc. Mas há de provir de uma regra de direito positivo: lei, decreto, regulamento, enfim, a norma geral, ditada pela autoridade publica na esfera de suas atribuições. Conseqüentemente, não contam os deveres sociais, morais e religiosos.

Vários são os casos em que um fato típico pode ser praticado em estrito cumprimento de dever legal, sendo um dos mais comuns o emprego da força publica. Na manutenção da ordem é facultado à autoridade usar violência, desde que esta seja necessária para triunfar o principio de autoridade e reinar a paz e a tranqüilidade necessária a vida comunitária. Ao contrário, o não emprego da força em casos tais pode traduzir, no mínimo, frouxidão, incorrendo a autoridade em sanções administrativas, quando não penais, por crime contra a administração publica. Se, entretanto, exceder os limites da lei, respondera pelo excesso” (pág. 200).

 

Quanto ao exercício regular de direito, o autor acima diz diz:

 

126.Exercício regular de direito.

                                      O costume. Direito e crime são antíteses: onde há delito não há direito, onde existe direito não é possível crime.

Em face disso, pode conjenturar-se da desnecessidade de a lei configurar o exercício regular de direito. Entretanto não é ociosa a capitulação porque, uma vez efetivada, temos ocasião de inteirar-nos de problemas que surgem acerca dessa causa excludente da antijuricidade.

Freqüentemente, pode praticar-se um fato típico sem que haja crime. O mais comum, talvez, seja o castigo paterno, em que é atingida a incolumidade física, o que se justifica pelo exercício regular de direito, pois o castigo corporal é inerente ao pátrio poder, embora paulatinamente vá desaparecendo.

Tem ele, entretanto, de se conservar dentro de certos limites; não deve ultrapassar determinado linde porque, caso contrario, já não haveria exercício regular de direito, porem, o delito do art. 126 do Código Penal, denominado “maus-tratos”, que veda o uso abusivo de meios de correção ou disciplina” (pág. 201)

 

(….)

É comum dizer-se que no caso de esbulho há legitima defesa de um bem, que é a posse. Nem sempre, porem. Suponha-se o caso de um senhorio expulsar violentamente o inquilino da casa que ele ocupa, mediante contrato. A posse é do locatário, que pode empregar força para recuperá-la. Não existe legitima defesa, porem. A agressão já cessou e não se compadece essa justificativa com agressão finda. Ao revés, o esbulhado estará no exercício regular de direito, recuperando a posse.

Vê-se, pois, que a excludente de ilicitude, aqui capitulada, tem conceito bastante amplo, podendo advir de preceitos extrapenais.

O costume, como lembra José Frederico Marques, legitima também certos fatos típicos, assim, o trote acadêmico, em que as violências, injurias e constrangimentos que não são antijurídicos porque longo e reiterado costume consagra o “trote” como instituição legitima”(pág. 202).

 

127. Consentimento do ofendido

 

                                      Violência nos desportes. Intervenção médico-cirúrgica – Não contém nosso Código disposição idêntica à do art. 50 do Código Penal italiano: “não é punível quem lesa ou põe em perigo um direito, com o consentimento da pessoa que desse direito pode validamente dispor”. Tal disposição não é inteiramente despicienda, como se pretende, embora não seja sua omissão de graves conseqüências.

                                      A matéria do consentimento do ofendido apresenta alguns aspectos.

Primeiramente, direito há, para cuja lesão é inoperante o consentimento do titular, são fundamentais para os Estados, são eminentemente sociais, como, v. g., a vida humana.

Outros bens jurídicos existem que não são lesados desde que haja consentimento do ofendido. Assim, no furto, a subtração da coisa alheia só se dá invicto domino, isto é, contra a vontade do senhor (dono ou possuidor)”. (pág. 202).

O dissenso é, então, elemento típico. Faltando ele, não tem o fato tipicidade.

                                      Dá-se o reverso outras vezes: o consentimento do ofendido é elemento do tipo – o rapto consensual (art. 220), ou seja, a tirada do lar doméstico de mulher maior de quatroze e menor e vinte e um anos, com seu consentimento, e para fins libidinoso” (pág. 203).

 

3. Vê-se, então, que o consentimento do ofendido funciona como excludente de ilicitude, tendo pois como requisitos; a) vontade juridicamente válida; b) disponibilidade do bem pelo consentimento.

 

4. Como escreve Aníbal bruno:

“Os crimes contra o patrimônio constituem a grande categoria de fatos cuja antijuridicidade pode ser impedida pelo consentimento. Aí, o interesse predominante é evidente de ordem privada, salvo os casos de exceção, em cujo interesse pública torna o bem irrenunciável. Mesmo naqueles em que o fato de certo ato do agente contrário à vontade do ofendido não é elemento do tipo, o consentimento exclui a possibilidade de crime, por ausência de antijuridicidade Não há, por exemplo, crime de dano, se o dono da coisa consente na sua destruição, nem viola direito de autor quem age com o consentimento do titular do bem (pág. 203).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XXXV

 

                                      DA ANTIJURICIDADE OU ILICITUDE

 

I                                    ANTIJURICIDADE – Conceito –Conforme Julio Fabbrini Mirabette – a antijuridicidade é a contradição entre uma conduta e o ordenamento jurídico. O fato típico, até prova em contrário, é um fato que, ajustando-se ao tipo penal, é antijurídico. Existe, entretanto, na lei penal ou no ordenamento jurídico em geral, causas que excluem ou afastam a antijuricidade do fato típico. Por essa razão, diz que a tipicidade é o indício da antijuricidade, que será excluída se houve uma causa que elimine sua ilicitude.

 

                                      Antijuridicidade ou ilicitude corresponde à contrariedade ao direito e se caracteriza:

1. a) a realização de um fato típico;
2. b) a ausência de uma causa de justificação da antijuridicidade.

 

2. A antijuricidade é uma ação típica, que não está justificada. A antijuricidade consiste na falta de autorização da ação típica. Matar alguém é uma ação típica, porque infringe a norma que diz “não deves matar”. Esta mesma ação típica será antijurídica, se não for praticada sob o amparo de uma causa de justificação, como a legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de um dever legal ou exercício regular de um direito,,consentimento do ofendido, etc.

 

3. Alguns autores falam em antijuricidade formal, na simples realização do tipo e em antijuricidade material, na realização do tipo, acrescido de ausência de justificação.

 

4. A distinção não procede. O que existe é uma só antijuricidade, a material, vez que a formal confunde-se com a própria tipicidade. Para uns, a antijuricidade é subjetiva, só existe em relação aos imputáveis, que possam compreender e orientar-se de acordo com a norma. Para outros, ela é objetiva, independe do fato de ser o agente imputável ou não.

 

5. A regra no fato típico, também será no antijurídico. Só não será se presente alguma causa excludente da ilicitude.

 

 

II – DA JURISPRUDÊNCIA

 

Na lição de Heleno Claudio Fragoso tem-se que ele:

“Distingue-se a antijuridicidade do injusto. A antijuridicidade é a relação contraditória entre o fato típico e a norma. Injusto é a conduta ilícita em si mesma considerada. A antijuridicidade é uma qualidade do injusto. A antijuridicidade é unitária, para todo o ordenamento jurídico, e não pode ser maior ou menor. O injusto pode ser penal, civil ou trabalhista e é suscetível de ser mais ou menos grave.

Antijurídica é a conduta típica contrária ao direito. Antijuridicidade é juízo de desvalor (ou juízo negativo de valor) que recai sobre a conduta típica, tendo em vista as exigências do ordenamento jurídico. A expressão juízo é aqui empregada em sentido figurado (welzel), O sujeito desse juízo não é o agente nem o juiz, mas o ordenamento jurídico. Diz-se antijurídica a conduta juridicamente considerada um desvalor da vida social.

A antijuridicidade independe da culpabilidade. A afirmação de que a realização da conduta típica atinge os valores protegidos pela norma, sendo assim, contrária ao direito, independe da reprovabilidade do comportamento, sendo, pois, nesse sentido, resultado de juízo objetivo. Tal juízo, no entanto, deve recair sobre a condita típica e isto significa que o objeto da valoração é não só a realização do tipo objetivo (ação) como a do tipo subjetivo (dolo e outros elementos subjetivos do tipo). Assim, a ilicitude da corrupção ativa (art. 333, CP) só se configurara se se verificar a prática da ação de oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário publico, tendo o agente consciência e vontade de tal comportamento (dolo) e mais o propósito de determinar o funcionário a praticar, omitir ou retardar ato de oficio (elemento subjetivo do injusto). A afirmação, corrente na doutrina entre nós, de que a antijuridicidade se determina com a mera consideração objetiva do fato, independentemente de todos os componentes subjetivos do comportamento, não é correta.

A antijuridicidade é uma para todo o direito. Não existe antijuridicidade especificamente penal ou civil. Isto significa que aquela conduta é antijurídica em determinado ramo do ordenamento jurídico também o será nos demais. O que difere nos diversos setores é a conseqüência jurídica.

Entende-se por antijuridicidade formal a que resulta da realização da conduta típica, sendo, como é, o tipo, tipo de injusto. Diz-se que há antijuridicidade material na ação típica a que não corresponde causa de exclusão da ilicitude. Essa classificação já deu lugar a largo debate doutrinário, hoje ultrapassado” (pag. 181/182).

 

 

III                                 CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE

                                      São causas de exclusão de ilicitude, nos termos do art. 23, do Código Penal:

                                      LEGAL

1. a) estado de necessidade;
2. b) legítima defesa;
3. c) estrito cumprimento de um dever legal;
4. d) exercício regular do direito.

 

2. SUPRALEGAL
3. a) se dá com o consentimento do ofendido.

 

3. NATUREZA JURÍDICADAS CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUT
4. a) causa que exclui a tipicidade; b) causa que exclui a ilicitude.

 

4,                                   CAUSA EXCLUDENTE DE TIPICIDADE – QUANDO O DISSENSO DA VÍTIMA FOR ELEMENTAR DO TIPO

1. a) no ato sexual: – se consentido, exclui o tipo de estupro; não consentido o ato caracteriza o crime estupro.
2. b) na violação de domicílio: se houver permissão do ocupante do imóvel, inexiste a violação do domicílio e não há crime.

 

5. CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDES
6. a) o dissenso da vítima não pode ser elementar do tipo;
7. b) o bem jurídico tem que ser disponível;
8. c) a vítima tem que ter capacidade para dispor do bem jurídico;
9. d) o consentimento deve ser dado antes ou durante a prática criminosa.

                                      CAPÍTULO XXXVI

 

I                                    ESTADO DE NECESSIDADE

 

                                      O ESTADO DE NECESSIDADE REPRESENTA PARA O DIREITO

1. a) é a luta do justo X justo;
2. b) é o conflito entre dois bens jurídicos, ambos protegidos pelo direito;
3. c) há uma situação de perigo;
4. d) um dos bens será sacrificado e o outro salvaguardado.

 

 

II                                   TEORIAS SOBRE O ESTADO DE NECESSIDADE

1. a) teoria diferenciadora (adotada na Alemanha).

– o bem salvaguardado é mais importante do que o bem sacrificado;

– o bem salvaguardado tem importância igual à do bem sacrificado;

– o bem salvaguardado é menos importante do que o bem sacrificado;

– esta teoria admite o estado de necessidade justificante, quando o bem salvaguardado for mais importante do que o bem sacrificado;

– admite o estado de necessidade exculpante (nos dois outros casos). Exclui a culpabilidade se presente o requisito da inexigibilidade de conduta diversa.

1. b) teoria unitária – (adotada pelo Brasil)

Por esta teoria, as três hipóteses são incluídas no estado de necessidade justificante (exclui sempre a ilicitude, não a culpabilidade).

 

 

III                                 REQUISITOS

1. a) enfrentar uma situação de perigo;
2. b) tem que existir uma situação de perigo e tem que ser atual ou iminente.

 

2. ADMITE-SE A PROTEÇÃO DE UM DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO
3. a) a situação de perigo não pode ter sido causada voluntariamente, pelo agente;
4. b) inexistência do dever legal de enfrentar o perigo;
5. c) existem em certas profissões, cujo agente é obrigado a experimentar uma situação de perigo, não podendo, em um primeiro momento, alegar estado de necessidade, a menos que experimente uma situação extrema de perigo.

A existência de um dever contratual, não impede o agente de agir em estado de necessidade.

 

 

IV                                 CONDUTA LESIVA NO ESTADODE NECESSIDADE

1. a) inevitabilidade de conduta lesiva – o estado de necessidade só cabe como última opção ou seja, se o agente tiver a possibilidade de praticar outra conduta, menos lesiva, é obrigado a optar por esta;
2. b) inexigibilidade de sacrifício do direito ameaçado: deve-se respeitar a proporcionalidade entre o comportamento lesivo e o bem jurídico sacrificado ou seja, não se admite proteger um bem jurídico menos importante, por meio da destruição de outro bem jurídico mais importante ou valorado.

                                      Exige-se que o agente tenha conhecimento da situação de perigo e pratique a conduta lesiva para salvaguardar o bem jurídico salvaguardado.

 

 

VI                                 CLASSIFICAÇÃO DO ESTADO DE NECESSIDADE

1. a) estado de necessidade próprio X estado de necessidade de terceiro;
2. b) estado de necessidade defensivo x estado de necessidade agressivo ou vinculado;
3. c) estado de necessidade defensivo – é aquele em que a reação do agente atinge bem jurídico daquele que causou a situação de perigo. Nesse caso, não há direito à indenização;
4. d) estado de necessidade agressivo é aquele em que a reação do agente atinge bem jurídico de terceiro inocente, gerando, portanto, a obrigação de indenização.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XXXVII

 

                                      LEGÍTIMA DEFESA

 

I                                    LEGÍTIMA DEFESA – Conceito – entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente a direito seu ou de outrem” (Código Penal, art. 25).

 

2. NATUREZA JURÍDICA – A legítima defesa é causa excludente da ilicitude ou de antijuridicidade (leia-se, de crime – CP, art. 23, II). É, de outro lado, um poder ou faculdade (conferido ao agente que está sendo agredido injustamente), que permite sacrificar bens alheios. Esse poder é reconhecido pelo Estado e pelo ordenamento jurídico, que aceita o sacrifício de bens jurídicos, desde que a ofensa tenha sido necessária para salvar outro bem jurídico de igual ou semelhante valor.

 

3. LEGÍTIMA DEFESA é a luta do justo x injusto e tem como requisitos:
4. a) existência de uma agressão eminentemente de um ato humano – os animais não agridem ou atacam. Daí o resultando estado de necessidade e não a legítima defesa que se aplica ao caso.

                                      A provocação exclui a legitima defesa – salvo se a provocação já constituir uma agressão ou se é mero pretexto para a legítima defesa;

1. b) a agressão deve ser injusta;

Injusta é toda aquela agressão que o agente não esteja obrigado a suportar ou a tolerar, conforme a ordem jurídica. Pouco importa se ela é dolosa ou culposa, se é obra de imputável, se é voluntária ou não etc.

1. c) uso dos meios necessários;

– meio necessário é aquele menos lesivo, que está ao alcance do agente, capaz de fazer cessar a agressão. Deve-se observar também a razoabilidade e a proporcionalidade na escolha e uso desse meio – o agente responde pelos excessos cometidos;

1. d) uso moderado do meios necessários;

– ocorre quando o meio é utilizado até o ponto de fazer cessar a agressão – o agente só responde pelo excesso no caso de legítima defesa.

1. e) requisito subjetivo.

O agente deve saber e ter pleno conhecimento de que existe uma agressão injusta e ter a vontade de se defender ou defender outra pessoa.

 

 

II                                   CLASSIFICAÇÃO DA LEGÍTIMA DEFESA

1. a) legítima defesa real X legítima defesa putativa

– real – é aquela em que, de fato, o agente sofre uma agressão injusta.

– putativa – é aquela em que o agente supõe uma situação de fato ou seja, acredita que vai ser agredido, injustamente, e essa situação, se existisse, tornaria sua ação legítima.

1. b) legítima defesa subjetiva

Ocorre quando o agente, após já ter feito cessar agressão, acredita que continuará sendo agredido.

– repulsa contra o excesso.

– estado de Necessidade recíproco – existe;

– legítima defesa recíproca (real x real) não é possível;

– legítima defesa recíproca (putativa X putativa), sempre existe.

 

 

III                                 OFENDÍCULOS OU OFENSÁCULOS

                                      São todos os instrumentos utilizados para a defesa do patrimônio público ou particular.

1                                    a) natureza jurídica – o um obstáculo trata-se de ato de exercício regular do direito;

1. b) quando atual – legítima defesa pré-ordenada.

 

A legítima defesa somente justifica uma ação típica, mas não a ação precedente. Esse princípio, que é base da teoria que serve de base da teoria da actio ilicita in causa.

 

 

IV                                 Conceito legal de legítima defesa

 

“Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem” (CP, art. 25).

 

2. Natureza jurídica:

a legítima defesa é causa excludente da ilicitude ou da antijuridicidade (leia-se, do crime – CP, art. 23, II). É, de outro lado, um poder (conferido ao agente que está sendo agredido injustamente) que permite sacrificar bens alheios. Esse poder é reconhecido pelo Estado e pelo ordenamento jurídico, que aceita o sacrifício de bens jurídicos desde que a ofensa tenha sido necessária para salvar outro bem jurídico de igual ou semelhante valor.

 

3. FUNDAMENTOS DA LEGÍTIMA DEFESA:

O primeiro e clássico fundamento da legítima defesa reside na tese hegeliana de que ela é a negação da negação do Direito (ou seja: o Direito não pode permitir agressões injustas). A agressão injusta é a negação do Direito. A legítima defesa é a negação dessa negação do Direito (isto é, sua confirmação). O outro fundamento tem por base a defesa dos direitos individuais, que é constitucionalmente fomentada. Na legítima defesa, em suma, o agente atua para proteger direito individual assim como para defender o ordenamento jurídico (já que o Estado não pode atuar no momento do fato para realizar essa defesa).

 

 

V                                   REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA:

São quatro os requisitos de legítima defesa. Três são objetivos e um é subjetivo.

                                      Agressão injusta, real, atual ou iminente: agressão significa ataque humano (ou seja: ataque humano dirigido contra bens jurídicos legitimamente defensáveis). Somente a ofensa humana é que permite legítima defesa. Logo, ataque de um animal não a autoriza. Quem mata um animal pra se defender atua em estado de necessidade (não em legítima defesa).

2. Exceção: quando o animal é utilizado como instrumento de ataque a um ser humano (o dono de um cão, que tem o domínio do fato, utiliza-o para atacar a vítima). Nesse caso, a reação da vítima será legítima defesa (porque se trata de um ataque humano, sendo o animal mero instrumento). De outro lado, recorde-se que quando o ser humano usa um animal pra cometer o delito não se trata de autoria mediata (sim, imediata, na forma indireta).
3. A agressão, de outro lado, pode ser ativa (ataque a socos, v.g.) ou passiva (carcereiro que não libera o encarcerado, apesar da existência de alvará de soltura). Pode ser dolosa ou culposa. Fundamental é que exista concretamente. Deve, portanto, ser real. Se a agressão for imaginária (suposta), estaremos diante da denominada legítima defesa patativa (que é causa excludente de culpabilidade, não da antijuridicidade, como veremos na trigésima primeira seção).

4                                    A agressão, ademais, não precisa ser injusta (ilegal, antijurídica). Não necessariamente precisa ser típica. Exemplo: furto de uso (pode a vítima reagir proporcionalmente e impedir sua consumação). Não importa se o agressor é ou não culpável (maior, mentalmente são etc.). A culpabilidade do agente não interfere na injustiça da agressão. Sendo injusta a agressão, cabe legítima defesa. Não há dúvida que cabe legítima defesa contra ataque de menor, de louco etc.

5                                    A agressão justa, ao contrário, não a permite. Agressão (ou melhor, constrangimento) de um oficial de justiça que está cumprindo ordem de despejo não autoriza legítima defesa (porque é justa, é legal). E se o agente acreditou que a agressão (justa) fosse injusta? Há nesse caso um erro de proibição indireto (erro sobre uma causa justificante – mais precisamente erro sobre a legítima defesa), que conduz a solução do problema para o campo da culpabilidade (para excluí-la ou atenuá-la, conforme o caso – erro de proibição indireto).

6. Não é possível nunca duas pessoas atuarem uma contra outra em legítima defesa real (leia-se: jamais podem estar ambas em legítima defesa real). No clássico exemplo dos náufragos (tábua de salvação), os dois que disputam a tábua não estão em legítima defesa, sim, em estado de necessidade. Porque a agressão de ambos é legítima defesa. E contra agressão legítima não cabe legítima defesa real. Se A está em estado de necessidade (praticando, portanto, uma agressão justa), jamais B pode estar em legítima defesa contra ele. Não existe legítima defesa contra agressão justa (por exemplo, contra quem atua em estado de necessidade).
7. Cabe legítima defesa real contra quem está atuando em legítima defesa putativa?

Sim, porque nesta última a agressão é injusta. O sujeito está atuando antijuridicamente, embora sob crença contrária. Cabe legítima defesa contra o excesso em qualquer causa justificante? Sim, porque todo excesso é antijurídico. Admite-se, de outro lado, legítima defesa putativa contra (quem está em) legitima defesa real (é a situação do agente que imagina que o defensor legítimo estivesse atacando injustamente a vítima): A surpreende B agredindo C. A pensa que essa agressão é injusta, quando na verdade B só estava de defendendo do ataque ilícito de C. A, de qualquer modo, supôs uma agressão injusta, por isso é que está em legítima defesa putativa (não real).

8. A provocação, por si só, não impede que o agente atue em defesa, salvo se se trata de provocação agressiva. A provocação, de outra parte, não se confunde com o “pretexto de legítima defesa”. Quem cria situação artificial (de legítima defesa) para matar a vítima não age em legítima defesa.
9. A agressão, por último, precisa ser atual (que está acontecendo) ou iminente (prestes a acontecer; atos preparatórios muitos próximos da execução já autorizam a legítima defesa). Agressão pretérita (que já não coloca qualquer bem jurídico em risco) ou futura não autoriza a legítima defesa.
10. Diante de uma agressão futura, não é cabível a chamada legítima defesa preventiva ou antecipada (que constitui excesso, como veremos logo abaixo). Mas é preciso distinguir a agressão futura da iminente. Nesta última os bens jurídicos da vítima ingressam no raio de periculosidade da conduta do agressor iminente, ou seja, já existe perturbação de bens jurídicos (e isso justifica a legítima defesa). Impõe-se analisar com cuidado cada caso concreto, para se diferenciar a agressão futura da iminente.

11                                  Enquanto perdura a agressão (num seqüestro, v.g.) sempre é cabível a referida justificante. Quem aceita “desafio” (ou duelo) não atua em legítima defesa, porque nessa situação não há uma agressão inevitável atual ou iminente.

12. No duelo quem mata o adversário responde por delito doloso, porque nele ninguém atua se defendendo, ao contrário, ambos são agressores. A reação legítima, por seu turno, precisa ser imediata (não pode ser remota ou tardia).

 

 

VI                                 Ameaça ou ataque a direito próprio ou alheio: há legítima defesa própria quando o agente defende direito seu. Fala-se em legítima defesa de terceiro quando o agente atua para defender direito de terceira pessoa. Qualquer direito pode ser defendido legitimamente: vida, liberdade individual, liberdade sexual, patrimônio, honra etc.

 

2. Pode-se agir em defesa de um animal, mas essa reação tem que ser proporcional. O animal integra o patrimônio do seu dono e, ademais, merece ser defendido de ataques ilícitos. Mas a reação não pode ser abusiva. Não pode haver excesso.

 

3. Também é sustentável a tese de que inclusive um direito coletivo pode ser defendido (defesa da ecologia, por exemplo). De qualquer modo, não pode haver excesso. Mas não há que se falar em legítima defesa na situação de quem mata o cônjuge adúltero no momento do adultério (ou por causa do adultério). Juridicamente isso é impossível (diante da absoluta desproporcionalidade da reação). Na prática, entretanto, ainda há conselho de julgamento (no Tribunal do Júri) que decide de modo diverso.

 

O condenado à morte (nos países que ainda admitem a pena de morte) não pode agir em legítima defesa caso venha a praticar alguma conduta lesiva contra o executor da morte, visando a salvar sua própria vida que, nesse caso, já não se acha juridicamente protegida.

 

 

VII                                Necessidade da reação e proporcionalidade entre o ataque e a reação: a defesa, para ser legítima precisa ser necessária para a defesa de bens jurídicos. De outro lado, deve ser proporcional. A relação de proporcionalidade se estabelece entre o ataque e a reação (leia-se: entre o bem jurídico sacrificado e o protegido). Nosso Código Penal não usa a palavra proporcionalidade no art. 25 (“entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”), mas faz duas indicações nessa direção:

                          (a) repulsa com os “meios necessários” e

                          (b) moderação na repulsa.

 

2. Se o sujeito ataca a socos, por exemplo, em princípio, a reação não pode ser armada (não é preciso arma para se defender de ataque a mãos limpas). Mas tudo isso é muito relativo. Depende de quem é a pessoa que ataca e de quem se defende. Ataque a socos de um lutador de boxe lógico que vai permitir à vítima (inferiorizada corporalmente) ração armada (proporcional). Ataque de um lutador de artes marciais autoriza reação armada (pode-se chegar até à morte, desde que tenha havido proporcionalidade).

 

3. Moderação: ainda que tenha havido escolha de um meio “desnecessário”, mesmo assim, fundamental, de qualquer modo, é sempre verificar a moderação. A, desnecessariamente, escolhe como meio de defesa o uso de uma arma de fogo, porém, efetua um disparo de advertência para o alto. O meio é desnecessário, mas houve moderação no seu uso. O equilíbrio na legítima defesa reside, destarte, na moderação da repulsa. O excesso decorre da imoderação.

 

4. No plenário do Júri, como sabemos, todos os requisitos da legítima defesa são desdobrados.

 

Um deles versa sobre a necessidade do meio escolhido; outro diz respeito à moderação. Caso os jurados neguem o quesito da “necessidade do meio”, isso não significa o fim da legítima defesa; nessa hipótese o juiz deve fazer a votação (obrigatoriamente) da moderação, porque, afinal, o mais relevante é a moderação da reação (pouco importando o meio escolhido).

 

 

VIII.                             Aspecto subjetivo: o agente precisa atuar com consciência de que defende direito próprio ou alheio. O desvalor da ação (intenção de matar) desaparece quando o agente atua para a defesa de direitos. Uma ação positiva (defesa de direitos) anula o desvalor da ação de causar a morte de outra pessoa.

 

2. Legítima defesa defensiva e agressiva: a defensiva ocorre quando a reação não constitui fato típico (A reage contra ataque injusto, apenas imobilizando os braços do agressor); de outro lado, é ofensiva ou agressiva quando a reação configura fato típico (o sujeito reage e causa, v.g, lesão corporal no agressor). Legítima defesa agressiva que atinge o ofensor não autoriza indenização civil.

 

3. Se o agente, em legítima defesa real, entretanto, erra na execução e mata um inocente (legítima defesa real com aberratio ictus) está absolvido criminalmente (não responde por crime), mas tem obrigação de indenizar os donos civis (porque atingiu um inocente). Também cabe indenização civil quando a agredido, para se defender, coloca uma linha de tiro um inocente. Terá que indenizar (embora penalmente não responda por nada).

 

 

1. Legítima defesa putativa, subjetiva e sucessiva: a legítima defesa é putativa quando a agressão é imaginária (suposta). Está regida pelo art. 20, § 1.º, do CP (é causa de exclusão da culpabilidade, quando inevitável, segundo nosso ponto de vista – voltaremos a esse tema quando do estudo da culpabilidade). Essa legítima defesa sempre permitirá a indenização cível, porque não exclui o injusto (a ilicitude).

 

2. Legítima defesa subjetiva: é assim denominado o excesso exculpável ou exculpante na legítima defesa (o agente se excede na legítima defesa, porém, qualquer pessoa nas mesmas circunstâncias faria a mesma coisa. Exemplo: local ermo, à noite, o agente é atacado por alguém desconhecido; dispara uma vez e vê o “vulto” se movendo; efetua outros cinco disparos; verifica-se depois que era uma criança de onze anos).

 

3. O excesso exculpável (que deriva de medo ou susto) isenta o agente de pena (elimina a culpabilidade) seja pela dirimente do erro de tipo permissivo invencível (CP, art. 20, § 1.º, primeira parte), seja pela inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.

 

4. Legítima defesa sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente, isto é, na legítima defesa sucessiva temos duas situações de legítima defesa, uma depois da outra. Primeiro A agia em legítima defesa. Uma vez dominado o agressor, passa a agredi-lo, em excesso. A reação contra esse excesso configura legítima defesa também e sucessiva porque antes A estava amparado por essa excludente e agora é B que se apóia nela. Houve legítima defesa nos dois momentos: uma sucessiva a outra.

 

 

1. Legítima defesa e estado de necessidade: ambas são causas de exclusão da antijuridicidade, porém, inconfundíveis:

 

                                      (a) na primeira há ameaça ou ataque a um bem jurídico; na segunda há um conflito para vários bens jurídicos diante de uma situação de perigo;

 

                                      (b) a primeira exige agressão humana; na segunda o perigo pode decorrer de fato humano ou acontecimento natural (tempestade, v.g.);

 

                                      (c) na primeira os interesses do agressor são ilegítimos; na segunda os interesses dos que estão em conflito são legítimos e juridicamente protegíveis (daí a incidência dos princípios da necessidade e proporcionalidade, para justificar o sacrifício de um deles).

 

2. Participação de um terceiro na legítima defesa: o terceiro que participa da legítima defesa, auxiliando o agente na defesa de seu direito (ou alheio), por nada responde. Se o fato não configura um injusto penal para o agente principal, por nada responde o partícipe, visto que a participação exige que a conduta principal seja típica e antijurídica. Em se tratando, entretanto, de legítima defesa putativa, a solução é distinta: ela exclui tão-somente a culpabilidade, não o injusto penal. Logo, gera efeitos civis.

 

3. Legítima defesa real – “aberratio ictus”: Se o agente, diante de uma situação de ataque real, reage contra o agressor, mas infelizmente acaba atingindo um inocente (um terceiro inocente ou é um terceiro – um atirador de elite, v.g. – que acaba atingindo a própria vítima), está absolvido no âmbito criminal (agiu em legítima defesa), mas terá que indenizar no campo civil.

 

4. Legítima defesa e exercício regular de direito: na primeira existe uma agressão humana injusta (e é isso que caracteriza a legítima defesa). Não havendo essa agressão humana injusta, desde que haja uma norma permissiva autorizando uma liberdade de ação, estamos diante do exercício de um direito. Quem defende sua vida diante de uma agressão humana injusta está em legítima defesa. A mulher que delibera fazer o aborto em caso de estupro está exercendo um direito (uma liberdade de ação).

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XXXVIII

 

                                      ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL – ECDL

 

I                                    O FUNDAMENTO DO ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL está contido no art. 23, III, do Código Penal, que não há crime quando o sujeito pratica o fato em estrito cumprimento de dever legal – é causa de exclusão de antijuricidade.

 

2. Há casos em que a lei impõe determinado comportamento, em face do que, embora típica a conduta, não é ilícita. Exemplo de dever legal imposto a funcionário ou agente do estado:
3. a) fuzilamento de condenado, pelo executor;
4. b) morte do inimigo em campo de batalha;
5. c) prisão em flagrante realizada pelo policial.

 

3. Não há crime quando o agente pratica o fato no “estrito cumprimento de dever legal” (art. 23, III, 1ª parte, do Código Penal). Trata-se de uma causa excludente de ilicitude. Quem cumpre um dever legal dentro dos limites impostos pela lei obviamente não pode estar praticando, ao mesmo tempo, um ilícito penal, a não ser que aja fora daqueles limites permissivos.

 

4. Não se compreende, diz Bettiol, que a ordem jurídica impusesse a alguém o dever de agir e, em seguida, o chamasse a responder pela ação praticada como ilícita.

 

5. O estrito cumprimento do um dever legal é uma causa de exclusão de ilicitude, que consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei. Ex. um policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prendê-lo em cumprimento de ordem judicial.

 

6. O EXERCICIO REGULAR DE UM DIREITO

O exercício regular de direito decorre de um dever legal e compreende toda e qualquer obrigação direta ou indireta derivada de lei. Pode, portanto, constar de decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo infralegal, desde que originário de lei. O mesmo se diga em relação às decisões judiciais, que nada mais são do que determinações emanadas do Poder Judiciário em cumprimento da ordem legal.

 

7. No caso, porém, de Resolução Administrativa e de caráter específico dirigida ao agente sem conteúdo genérico que caracteriza os atos normativos, como por exemplo, na hipótese de ordens de serviço específicas endereçadas ao subordinado, não há que se falar em estrito cumprimento de dever legal, mas em obediência hierárquica (a ser estudada dentro de uma culpabilidade).

 

 

II                                   EXEMPLO DE ATOS DE ECDL

1. a) prisão em flagrante feita por um policial que acaba lesionando o preso, que luta em não ser preso.
2. b) soldado que mata o inimigo no campo de batalha, no caso de guerra declarada.
3. c) o carrasco ao executar o condenado, nos países em que admitem a pena de morte.

 

 

III                                 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

                                      O exercício regular do direito está previsto no art. 23, do Código Penal, preceitua que não há crime quando o agente pratica o fato no exercício regular de direito.

 

2. A expressão direito é empregada em sentido amplo, abrangendo todas as espécies de direito (penal ou extra-penal). Desde que a conduta se enquadre no exercício regular de um direito, embora típica, não apresenta o caráter de antijurídico, como abaixo:
3. a) prisão em flagrante realizada por particular;
4. b) liberdade de censura prevista no art. 142, do Código Penal;
5. c) direito de retenção permitido no Código Civil;
6. d) direito de correção do pai em relação ao filho;
7. e) outros casos mais.

 

3. PROCEDIMENTOS AUTORIZADOS NO ERD
4. a) o particular que, ao efetuar uma prisão em flagrante, acaba lesionando o preso, que resiste à ordem de prisão;
5. b) intervenções médico-cirúrgicas para salvar a vida de um paciente;
6. c) casos de violência desportiva, desde que observadas as regras do jogo;
7. d) os pais que, moderadamente, corrigem, fisicamente, seus filhos.

 

 

IV                                 INTERVENÇÕES MÉDICAS E CIRÚRGICAS

As intervenções médicas e cirúrgicas, conforme a doutrina clássica, constituem exercício regular de direito.

Parte da doutrina entende que, nesses casos, a exclusão da ilicitude, decorre por força do estado de necessidade.

 

IV                                 VIOLÊNCIA ESPORTIVA

1. A violência esportiva constitui a prática esportiva e violenta do que podem resultar em lesões corporais a um dos participantes.
2. A prática de vários esportes, como o futebol, o boxe e a luta livre, podem produzir resultados danosos à saúde. Desde que haja obediência irrestrita às regras do jogo, os seus autores não respondem por crime, encontrando-se acobertados pela excludente do exercício regular um direito, de acordo com a doutrina clássica.

 

 

V                                   CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

1. O consentimento do ofendido pode funcionar como:
2. a) causa excludente de tipicidade;
3. b) causa excludente de antijuricidade.

 

2. Quando a figura típica contém o dissentimento (contrariedade) do ofendido, como elementar específica, o consenso funciona como causa de exclusão de tipicidade, como; a) violação do domicilio, art. 150 do Código Penal; b) crime de dano, art. 164, do Código Penal; c) crime de estupro, art. 213, do Código Penal. Nos casos acima, o dissenso, a não autorização, funcionam como elementar do tipo.

 

3. Para que o consentimento do ofendido tenha eficácia, há necessidade de dois requisitos:
4. a) que o bem jurídico seja disponível;
5. b) que o ofendido seja capaz de consentir, maior de 18 anos, etc.

 

 

V                                   OFENDÍCULOS

 

Os ofendículos (ofendícula, ofençácula), são aparelhos predispostos, para a defesa da propriedade (arame farpado, cacos de vidro em muros, etc.), visíveis e que estão equiparados aos “meios mecânicos” ocultos (eletrificação de fios, de maçanetas de portas, a instalação de armas prontas para disparar à entrada de intrusos, etc). Trata-se, para Julio Fabbrini Mirabete, de exercício regular de um direito e, na doutrina, contudo, comum é assertiva de que se trata de legítima defesa predisposta ou preordenada.

 

2. Para que ocorra o elemento subjetivo nas justificativas, parece nos discutível a aceitação deste último entendimento, pois a consciência da conduta deve estar presente com relação ao fato concreto. Garantindo a lei a inviolabilidade do domicílio, exercita o autor uma faculdade ao instalar os ofendículos, ainda que não haja agressão atual ou iminente. Evidentemente, há que não se atuar como excesso eletrificação de cerca externa, por exemplo, devendo o agente responder neste caso, por crime doloso ou culposo contra a vida.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XXXIX

 

 

                                      CONCURSO DE PESSOAS

 

I                                    O CONCURSO DE PESSOAS está disciplinado no art. 29 do Código Penal e analisa os crimes:

1. a) crimes plurissubjetivos ou de concurso necessário – só podem ser cometidos por mais de uma pessoa ou seja, pluralidade de agentes, sendo uma elementar do tipo (rixa, quadrilha ou bando (quadrilha é uma organização urbana e bando é organização rural);
2. b) crimes unissubjetivos ou de concurso eventual – apesar de poderem ser praticados por uma única pessoa, nada impede que várias pessoas o pratiquem (homicídio, furto etc).

– os participantes podem ser:- autor; co-autor e partícipe.

 

II                                   DA AUTORIA NO CONCURSO DE PESSOAS

1. a) teoria extensiva – autor é todo aquele que contribui de alguma forma, para a produção de um resultado. – essa teoria não diferencia autor de partícipe;
2. b) teoria restritiva – diferencia autor de partícipe.

– critério – a prática ou não das elementares do tipo.

Autor – é todo aquele que contribui para o crime, realizando uma elementar do tipo (ato de execução).

                                      Partícipe – é todo aquele que contribui, de qualquer outro modo, para o crime, sem realizar uma elementar do tipo (ajuda acessória).

                                       – Co-autor – divide tarefas com o autor; realiza elementares do tipo (ajuda praticando ato essencial).

                                       – para essa teoria, o mandante seria mero partícipe;

                                       – não explica satisfatoriamente a autoria indireta ou mediata do crime.

1. c) teoria do domínio do fato: diferencia autor e partícipe – é ter ou não ter o domínio final do fato.

– autor intelectual – é o mandante do crime;

-autor material e direto – é o executor do tipo;

– autor indireto ou mediato – ocorre quando o agente utiliza um terceiro, em estado de irresponsabilidade penal, para cometer o crime.

– co-autor é todo aquele cujo comportamento seja imprescindível para a produção do resultado, ainda que ele não pratique qualquer elementar do tipo;

– co-autor (propriamente dito), é o co-autor tradicional, que divide tarefas essenciais.

– partícipe – é aquele, cujo comportamento não é imprescindível para a produção do crime (pratica atos acessórios)

 

 

III                                 AUTORIA COLATERAL

Ocorre quando duas ou mais pessoas cometem um crime, sem que uma delas tenha conhecimento da outra ou seja, não existe, nesse caso, o liame subjetivo ou vínculo de vontades – logo, não é caso de concurso de agentes e sim de autoria co-lateral.

1. a) autoria certa – ocorre quando, pelo conjunto probatório, é possível saber qual pessoa produziu o resultado. Nesse caso, se a vítima morrer, um responde por homicídio consumado e outra por tentativa;
2. b) autoria incerta – ocorre quando não se sabe qual dos agentes produziu o resultado – nesse caso, ambos ou todos responderão por tentativa.

 

 

IV                                 REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS

Conforme Julio Fabbrini Mirabete, para que ocorra o concurso de agentes, são indispensáveis os seguintes requisitos:

1. a) pluralidades de condutas ou de agentes;
2. b) relevância causal de cada ação;
3. c) liame subjetivo entre os algentes (vínculo de vontades) – não se exige um pacto anterior entre os agentes, bastando que o partícipe possa aderir à vontade do autor, pouco importando se este sabe disso (não existe participação dolosa em rime culposo e vice-versa);
4. d) identidade de infração para todos os participantes.

 

2. NATUREZA JURÍDICA DO CONCURSO DE PESSOAS
3. a) teoria unitária ou monista – todos os participantes respondem pela mesma infração (pluralidade de pessoas e unidade de infração), como crime único e indivisível;
4. b) teoria dualista ou dualística – para essa teoria, existe um crime único para os autores e outro para os partícipes (pluralidade de pessoas e dualidade de infrações), um crime para a ação principal e outro para o acessório
5. c) teoria pluralista = haverá tantas infrações quantos forem os autores (pluralidade de agentes ó pluralidade de infrações), como crimes autônomos;

– o Brasil adota a teoria unitária ou monista, com as exceções pluralistas;

– corrupção ativa – corrupção passiva;

– auto-aborto ou aborto consentido (Código Penal, 124) e aborto com o consentimento da gestante;

– bigamia (Código Penal, art. 235), quem é casado e e casa de novo – é o contraente consciente (Código Penal, art. 235, § 1º).

 

 

V                                   PARTICIPAÇÃO – NATUREZA JURÍDICA

1. a) teoria da acessoriedade

                                      – acessoriedade mínima – para que haja a participação, basta que o fato do autor, seja típico.

– acessoriedade limitada – para que haja participação, exige-se que o fato praticado pelo autor, seja típico e antijurídico – (teoria adotada pelo Brasil)

– acessoriedade máxima – para que haja participação no fato, pelo autor, exige-se que este fato seja típico, antijurídico e culpável.

                                      – hiperacessoriedade – para que haja participação, exige-se que o fato jurídico do autor seja típico, antijurídico, culpável e punível.

 

2. LEGISLAÇÃO CITADA – ART. 29 DO CÓDIGO PENAL

                                      – o Brasil adota a teoria monista, no que se refere ao concurso de pessoas;

                                      – o Brasil adota a teoria restritiva da autoria.

• 1º – participação de menor importância – tem a pena reduzida de 1/6 a 1/3;
• 2º – desvios subjetivos ou cooperação dolosamente distinta: ocorre quando um dos concorrentes quer praticar o crime menos grave – nesse caso, se os demais participantes cometem um crime mais grave, quando queria o crime menos grave, responderá por ele. Caso, entretanto, seja previsível a ocorrência do resultado mais grave, a pena será aumentada da metade.

 

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
4. a) participação da participação (ou participação em cadeia) – nada mais é do que o induzimento do induzimento ou a instigação da instigação – ocorre quando o agente induz outra pessoa a induzir um terceiro, para que este cometa um crime. (aplica-se, ainda, quanto ao auxílio).
5. b) participação sucessiva – ocorre quando o agente instiga uma terceira pessoa a cometer um csrime, sendo que esta já tinha sido induzida por outra pessoa a cometer esse crime.
6. c) participação impunível – (Código Penal, art. 31) – para que o partícipe responda pelo seu induzimento, instigação ou auxílio, é preciso que a outra pessoa ingresse na fase de execução do crime – de acordo com o art. 31, do Código Penal, salvo disposição em contrário, o ajuste, auxílio, induzimento, instigação ou determinação não são puníveis se o crime não chega pelo menos a ser tentado. (de exceção: quadrilha ou bando);
7. d) oferecimento para delinqüir – o simples oferecimento é irrelevante para o direito penal;
8. e) arrependimento do partícipe – se o agente induz uma pessoa a matar outra e, após se arrepende, tenta dissuadi-lo dessa idéia, só não será responsabilizado se o seu arrependimento for eficaz, a ponto de fazer a pessoa a desistir da idéia criminosa;
9. f) participação por omissão – hoje, para o direito penal atual, só haverá a participação por omissão, se aquele que se omitiu tinha o dever jurídico de evitar o resultado – do contrário, sua omissão será irrelevante.

 

4. ESPÉCIES DE PARTICIPAÇÃO
5. a) moral – o induzimento ao suicídio, cria a idéia, a instigação ao suicídio e reforça a idéia;
6. b) material – fornece os meios materiais e necessárias para o cometimento do crime.

 

5                                    TEORIAS SOBRE A NATUREZA DA PARTICIPAÇÃO

1. a) teoria causal – séc. XIX, Von Buri – não distingue autor de partícipe – os agentes respondem da mesma forma – os atos antecedentes se equivalem;
2. b) teoria da acessoriedade – adotada pelo Brasil – o ato do partícipe é acessório e o do autor é o principal

 

6. O QUE É PRECISO PARA QUE HAJA A PARTICIPAÇÃO
7. a) acessoriedade mínima – b) acessoriedade limitada;
8. c) acessoriedade máxima ou extrema; e
9. d) hiperacessoriedade.

– o art. 29, do Código Penal – concurso para o crime –teoria monista – concorre para o crime, o Brasil adota esta teoria, no concurso de pessoas.

– o Brasil adota a teoria restritiva da autoria – diferencia o Autor do Partícipe, na atuação de cada um no crime.

– na participação de menos importância, ocorre a diminuição da pena, podendo ser de 1/6 a 1/3, como aquele que fica de fora da casa observando se alguém está chegando, enquanto o comparsa furta os objetos na casa.

– valor da intenção da pessoa – art. 29, § 2º, do Código Penal – alguém entra na casa para furtar e usa arma contra o dono da casa que acabara de chegar, quem está lá fora vai responder pelo furto e não pelo roubo.

– desvio subjetivo – só uma pessoa quer outro fato e o pratica.

 

7. A COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA

                                      Ocorre quando um dos concorrentes quer praticar o crime menos grave – nesse caso, se os demais participantes cometerem um crime mais grave, o outro que queria o crime menos grave, responderá por ele.

– caso, entretanto, seja previsível a ocorrência do resultado mais grave a pena será aumentada da metade.

1. a) participação impossível – para responder como Partícipe, deve ter a tentativa.

– João, vá lá e mate o Pedro – se João não for, não há crime.

– para que o Partícipe responda pelo seu induzimento e instigação ou auxílio, é preciso que a outra pessoa ingresse na fase de execução do crime, art. 31, do Código Penal, salvo disposição em contrário, o auxílio, o induzimento, a instigação ou determinação não são puníveis se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado, como no caso de quadrilha ou bando, somente o fim permanece para cometer o crime, já responde pela simples preparação.

1. b) arrependimento do Partícipe – se o agente induz uma pessoa a matar outra e, após, se arrepende, tenta dissuadi-la dessa idéia, só não será responsabilizado se o seu arrependimento for eficaz a ponto de fazer a pessoa a desistir da idéia criminosa.
2. c) participação por omissão

– cúmplice – em desuso – participação positiva;

-conivência – em desuso – participação omissiva;

                                      -é usada a expressão – co-autor do crime – partícipe do crime – por omissão.

 

8. No direito penal atual, só haverá a participação por omissão, se aquele que se omitiu tinha o dever jurídico de evitar o resultado – do contrário, sua omissão será irrelevante. Como o vigia que deixa a porta aberta para o ladrão furtar os bens da empresa, ou da empregada doméstica que não fecha a porta, de propósito, facilitando o furto por terceiro.

– para o Código Penal, vale o princípio da legalidade, não pode criar fatos não tipificados.

 

 

VI                                 PUNIBIBILIDADE

A punibilidade consta no art. 107 do Código Penal – a punibilidade não é um requisito do crime, ela é uma conseqüência do crime – cometido o fato tido criminoso, surge o direito de punir do Estado – cometida a infração, forma-se uma relação jurídico-punitiva, dando ensejo ao direito de punir do Estado, o jus puniendus.

1. a) causas de exclusão de punibilidade – o crime existe, não há a punibilidade do agente, quando;

– a relação punitiva não chega nem a se formar;

– escusas absolutória, art. 181 do Código Penal, como no furto entre cônjuges e parentes;

– responde pelo sigilo de correspondência do outro, por violação na esfera particular;

– não se pune o crime contra o patrimônio, a não ser que tenha usado violência contra o cônjuge na constância da sociedade conjugal ou entre ascendentes e descendentes, art. 181 do Código Penal;

1. b) favorecimento pessoal – art. 348, § 2º do código Penal – ajudar o criminoso fugir da policia;

– se o pai ajuda o filho a fugir da polícia, não responde pelo crime;

– se quem presta o auxilio é o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, não responde pelo crime de favorecimento pessoal;

– art. 7º, § 2º, b, c, d e e do Código Penal – Caso de extraterritorialidade condicionada – condição de punibilidade.

1. c) causas de exclusão de punibilidade – a relação punitiva surge, mas perece, conforme as causas exemplificadoras do art. 107, do Código Penal.

– I – morte do agente – face o princípio pessoal da pena

– II – anistia – graça e indulto.

                                      – a anistia – é dada pelo Congresso Nacional – refere-se a fatos políticos comuns da história – efeito ex-tunc, retroage e apaga tudo, limpa o nome do agente.

                                      – a graça e indulto – é de competência do Presidência da República – e pode delegar aos Ministros de Estado, ao Procurador Geral da República e ao Advogado – são dados para não cumprir a pena, não apaga os antecedentes – são efeitos ex-nunc, não retroagem.

– a graça é individual,sendo dada à pessoa que  solicitar;

– o indulto – tem caráter coletivo – é espontâneo, como no natal – para um grupo de pessoas, ou como no Saí dão no natal tem que voltar – é diferente.

                                      – a abolicio criminis – uma lei nova, que deixa de considerar fato anterior como crime:

 

 

VII                                AUTORIA MEDIATA

Autor mediato, segundo Fernando Capez, é aquele que se serve de uma pessoa sem condições de discernimento para realizar por ele a conduta típica, onde a pessoa é usada como um mero instrumento de atuação, como se fosse uma arma ou um animal irracional, para cometer o crime.

 

2. O executor atua sem vontade ou consciência, considerando-se, por essa razão, que a conduta principal foi realizada pelo autor mediato, podendo resultar:
3. a) ausência de capacidade penal da pessoa da qual o autor mediato se serve;
4. b) coação moral irresistível;
5. c) provocação de erro de tipo escusável
6. d) obediência hierárquica.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CAPÍTULO XL

 

 

                                      DA POSIÇÃO DA CULPABILIDADE ANTE O CRIME

 

I                                    A CULPABILIDADE NO PERÍODO ATUAL – a culpabilidade é vista como a possibilidade de reprovar o autor de um fato punível, porque, de acordo com as circunstâncias concretas, podia e devia agir de modo diferente. Funda-se, portanto, na possibilidade de censurar alguém pela causação de um resultado, provocado por sua vontade ou por seu inaceitável descuido, quando era plenamente possível que o tivesse evitado. Sem isso, não há reprovação e, por conseguinte, não haverá punição e, sem culpabilidade não pode haver pena (nulla poena sine culpa) e sem dolo ou culpa não existe crime (nullum crimen sine culpa).

 

2. A POSIÇÃO DA CULPABILIDADE – A posição da culpabilidade é o juízo de reprovabilidade que recai sobre o agente, pelo fato típico e ilícito que ele praticou –É aquela reprovação que recai sobre o sujeito pelo fato típico e ilícito que ele praticou – é a reprovação.

 

 

II                                   CLASSIFICAÇÃO – TEORIAS

1. a) teoria psicológica da culpabilidade – Von Lizst em 1907,- a culpabilidade era a relação subjetiva do agente com o evento – havia duas espécies de culpabilidade – 1) dolo; 2) culpa – hoje o dolo e a culpa estão dentro do fato típico;
2. b) teoria psicológica normativa – de Frank – surgiu em 1907 – a culpabilidade era a relação subjetiva do agente com o evento e também a reprovabilidade que recaía sobre o fato por ele praticado e tinha como elementos:

– culpabilidade

– imputabilidade;

– o dolo e a culpa que viraram elementos

– inexigibilidade de conduta diversa;

– continua mantendo o dolo e a culpa dentro da culpabilidade

1. c) teoria normativa pura da culpabilidade ou teoria estrita ou extremada da culpabilidade – surgiu em 1931, por Welzel – o pai da teoria finalista da ação, era;

– a culpabilidade é a reprovabilidade, que recai sobre o agente, pelo fato típico e ilícito por ele cometido, sendo elementos da culpabilidade;

1 – imputabilidade;

2) – potencial consciência da ilicitude;

3) – exigibilidade de conduta diversa.

– o dolo e a culpa integram o fato típico – a conduta sai da culpabilidade – esta teoria sofreu variações.

1. d) teoria limitada da culpabilidade – é a teoria adotada pelo Brasil

                                      – a única diferença desta teoria para a teoria normativa pura é que ela enxerga o erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação, como o erro de tipo permissivo, enquanto que para a teoria normativa pura seria erro de proibição indireto, sendo:

– elementos da culpabilidade:

– imputabilidade;

– potencial consciência de ilicitude;

– exigibilidade de conduta diversa.

III                                 EXCLUSÃO DA CULPABILDIADE – De acordo com Mirabette, a lei prevê causas que excluem a culpabilidade pela ausência de um de seus elementos. Em primeiro lugar, existem os casos de inimputabilidade do sujeito, como:

1. a) doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado;
2. b) desenvolvimento mental incompleto por presunção legal, do menor de 18 anos (art. 27 do código Penal);
3. c) embriaguez fortuita completa (art. 28, § 1º, do código Penal).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XLI

 

 

                                      CONCEITO DE CULPABILIDADE

 

1                                    O CÓDIGO PENAL E OS REQUISITOS DO CRIME

Quando Código Penal ao tratar de causa excludente de antijuricidade, emprega expressões como “não há crime” (art. 23, do Código Penal); “não se pune o aborto” (art. 128), “não constitui injúria ou difamação punível” (142 do código Penal) – porém, quando cuida de causa excludente de culpabilidade emprega as expressões diferentes: “é isento de Pena (art. 26 do código Penal)” só é punível o autor da coação ou da ordem (art. 22) ameaça.

 

2. Desde que haja uma causa de exclusão de ilicitude não há crime, pois um fato não pode ser ao mesmo tempo ilícito e antijurídico, quando, porém, incide um causa de exclusão de culpabilidade, o crime existe, embora não seja efetivo, não em si mesmo, mas em relação à pessoa do agente declarado para que haja crime, bastam dois requisitos: ato típico e antijuricidade.

 

3. A culpabilidade liga o agente à punibilidade. A pena é ligada ao agente pelo juízo de culpabilidade.

 

 

II                                   A CULPABILDIADE COMO PRESSUPOSTO DA PENA

Como visto, a culpabilidade é pressuposto da pena e não requisito ou elemento do crime. Como ensina René Ariel Dotti, a culpabilidade deve ser tratada como um pressuposto da pena, merecendo, por isso, ser analisada dentro desse quadro e não mais em seu setor da teoria geral do delito, pois o crime como ação tipicamente antijurídica, é causa da resposta penal como efeito.

2. A sanção será imposta, somente, quando for possível e positivo o juízo de reprovação que é uma decisão sobre um comportamento passado, ou seja, posterior destacado do fato antecedente.

 

 

III                                 DA RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA

Dá-se o nome de responsabilidade pena objetiva, à sujeição de alguém à imposição de pena sem que tenha agido de forma dolosa ou culposa, ou sem que tenha ficado demonstrada sua culpabilidade, com fundamento no simples nexo de causalidade material. É combatida esta teoria pela doutrina modera.

 

2. Para seu estudo, remetemos o leitor aos seguintes pontos em que apreciamos a questão de sua existência em nossa legislação penal:
3. a) actio libera in causa na embriaguez (art. 28, II do Código Penal);
4. b) rixa qualificada (art. 137 do Código Penal).

 

3. Na Lei de imprensa, hoje bastante mitigada, a adoção do sistema da responsabilidade sucessiva permite a punição até do jornaleiro, ainda que não tenha agido com dolo (Lei nº 5.250/67).

 

4. Hoje, com a introdução do princípio da inocência em nossa Constituição Federal, segundo a qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito e julgado de sentença penal condenatória” (CF – art. 5º, LVII), essas disposições, na parte em que admitiam a responsabilidade penal objetiva, podem ser consideradas derrogadas, uma vez que é incompatível com a presunção de dolo ou culpa.

 

5. Há ausência de culpabilidade, também, pela inexistência da possibilidade de conhecimento do ilícito, nas seguintes hipóteses:
6. a) erro inevitável sobre a ilicitude do fato (art. 21, do código Penal);
7. b) erro inevitável a respeito do fato que, configuraria uma discriminante – discriminante putativa (art. 20, § 1º do Código Penal);
8. c) obediência à ordem não manifestamente ilegal, de superior hierárquico;
9. d) inexigibilidade de conduta diversa na coação moral irresistível.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XLII

 

 

                                      DA IMPUTABILIDADE

 

I                                    CONCEITO DE IMPUTABILIDADE

                                      Imputabilidade é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente deve ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um ilícito penal. Mas não é só.

 

2. Além dessa capacidade plena e entendimento do fato, deve ter totais condições de controle sobre sua vontade. Em outras palavras, imputável é não apenas aquele que tem capacidade de intelecção sobre o significado de sua conduta mas, também, de comando da própria vontade, de acordo com esse entendimento.

 

3. Exemplo: um dependente de drogas tem plena capacidade para entender o caráter ilícito do furto que pratica, mas não consegue controlar o invencível impulso de continuar a consumir a substância psicotrópica, razão pela qual é impelido a obter recursos financeiros para adquirir o entorpecente, tornando-se um escravo de sua vontade, sem liberdade de autodeterminação e comando sobre a própria vontade, não podendo, por essa razão, submeter-se ao juízo de censurabilidade.

 

4. Heleno Claudio Fragoso se refere a erro de proibição como:

“192 – O erro sobre a ilicitude (antijuridicidade) denomina-se erro de proibição. Há erro de proibição quando o agente supõe, por erro, ser licito o seu comportamento. Nesses casos, o dolo subsiste, pois o erro, em tal caso, não recai sobre elementos do tipo, seja qual for a sua natureza.

São várias as situações de erro de proibição. Todavia, basicamente são as seguintes:

1. a) desconhecimento da lei;
2. b) erro sobre a ilicitude do fato (injusto);
3. c) erro sobre a existência de causa de justificação;
4. d) erro sobre situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legitima.

Desconhecimento da lei

“193 – Na primeira hipótese temos o desconhecimento da lei (ignorância ou errada compreensão), que o ordenamento declara irrelevante (art. 21, CP). Proclama-se assim um velho principio, que remonta ao direito romano (error júris nocet), segundo o qual não pode ser alegada a ignorância ou errada compreensão da lei, para desculpar a sua inobservância. O legislador manteve-se fiel a essa regra, em homenagem a supostas exigências da convivência civil sob o império da lei, com eficaz repressão ás violações do direito, ou seja, por razões de ordem prática.

O desconhecimento da lei constitui erro de proibição irrelevante perante nossa lei, embora a tendência seja claramente no sentido de lhe atribuir eficácia, tendo em vista que a solução adotada viola o principio da culpabilidade, à base de ficção intolerável. O desconhecimento da lei está previsto como circunstancia atenuante (art. 65, II, CP,pág.205).

 

(….)

 

Erro sobre a ilicitude

 

“194 – O erro sobre a ilicitude do fato não se confunde com o desconhecimento da lei. Trata-se aqui da face oposta á consciência da ilicitude do próprio comportamento. Exige-se que o agente tenha consciência do injusto que realiza. Com bem esclarece Jescheck, “o objeto da consciência do injusto não é o conhecimento do preceito jurídico. Basta, pelo contrário, que o agente saiba que seu comportamento contradiz as exigências da ordem comunitária e que, por conseguinte se acha proibido juridicamente”. O nosso bom Nelson Hungria ensinava que “a consciência da injuricidade pode faltar não obstante o conhecimento especifico da lei, do mesmo modo que ocorrer a despeito da ausência de tal conhecimento. Quando se diz consciência da injuricidade, o que se quer exprimir é a consciência da oposição ao dever ético-juridico, e o conhecimento deste não está indeclinavelmente adstrito á previa certeza de que um artigo da lei penal especialmente o reclama e sanciona”. Não se requer, evidente mente, o conhecimento da violação do direito, bastando a consciência  que resulta de uma valoração paralela na esfera do leigo, de que se falta ao dever imposto pelo ordenamento jurídico”(pág. 206).

 

Erro sobre a existência de causa de justificação

“195 – É o erro que versa sobre a existência de uma causa de exclusão da antijuridicidade. Exemplo desse tipo de erro haveria no caso em que o agente supõe que não é ilícito matar pessoa gravemente enferma, a seu pedido, para livrá-la do sofrimento que decorre de mal incurável. Esse tipo de erro é irrelevante, porque representa desconhecimento da lei, que se declara inescusável (art. 21, CP).

 

Descriminantes putativas

“196 – Aqui o agente supõe agir licitamente porque imagina, por erro, existir situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legitima. Ex: o agente, supondo-se na iminência de ser agredido por seu inimigo (que antes tirava do bolso a carteira de notas), alveja-o, matando-o (legitima defesa putativa). Neste caso também existe dolo” (pág. 208).

 

(….)

“196-A – O erro culposo não se confunde com o crime culposo. Neste a vontade é dirigida a fim licito; naquele a vontade se dirige à realização de fato antijurídico, cuja ilicitude poderia o agente perceber se não faltasse ao dever de cuidado. No homicídio praticado em legitima defesa putativa, por exemplo, o agente quer matar. Na hipótese de erro culposo, a lei considera um crime doloso como se fosse culposo, atendendo à sensível diminuição da culpabilidade.

 

“197 – Ao erro sobre a existência de situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legitima, equivale o erro sobre os limites jurídicos de uma causa de justificação. Trata-se de erro de proibição (erro quanto à ilicitude), que, no nosso sistema de direito é relevante, pois exclui a culpabilidade. É o caso de quem, agredido, supõe-se autorizado a empregar meio desnecessário para se defender. Se tal erro for inescusável, o agente responde a titulo de culpa” (pág. 209).

 

 

II                                   CAUSAS QUE EXCLUEM A IMPUTABILIDADE

2.1.                                a) doença mental;

1. b) desenvolvimento mental incompleto, art. 26, do código penal;
2. c) desenvolvimento mental retardado;
3. d) embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.

 

2.2.                                Conforme nos ensina Luiz Regis Prado ao analisar os elementos da culpabilidade, assim se manifesta:

“4.1. Imputabilidade – É a plena capacidade (estado ou condição) de culpabilidade, entendida como capacidade entender e de querer, e por conseguinte, de responsabilidade  criminal (o imputável responde pelos seus atos). Costuma ser definida como  o “conjunto das condições de maturidade e sanidade mental que permitem ao agente conhecer o caráter do seu ato e determinar-se de acordo com esse entendimento.

Essa capacidade possui, logo, dois aspectos: cognosetivo ou intelectivo (capacidade de compreender a ilicitude do fato); e volitivo ou de determinação da vontade (atuar conforme essas compreensão). Contrário sensu, o Código Penal define os inimputáveis como aqueles que carecem de capacidade de culpabilidade: quando, por anomalia mental, são incapazes de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 26, caput, CP).

 

2.3.                                Dentre vários critérios para determinar quem estará isento de pena pela ausência de culpabilidade, pode-se elencar:

1. a) sistema biológico ou etiológico – leva em consideração a doença mental, enquanto patologia clínica, ou seja, o estado anormal do agente. Seu protótipo vem a ser o artigo 64 do Código \penal francês 1810: “Não há crime nem delito quando o agente estiver em estado de demência ao tempo da ação;
2. b) sistema psicológico ou psiquiátrico – tem em conta apenas as condições pesicológicas do agente à época do fato. Diz respeito apenas às conseqüências psicológicas dos estados normais do agente. Em nosso país, agasalhou a fórmula psiquiátrica o Código Criminal do Império (1830), nos termos seguintes: “Art. 10. Também não se julgará criminosos: §. 2. Os loucos de todo gênero, salvo se tiverem ludicos intervallos e nelles  commetterem o crime”. Nesse sentido, ainda, os códigos Penais da Áustria (1852); da Espanha (1848); de Portugal (1886);
3. c) sistema biopsicológico ou misto – atende tanto às bases biológicas que produzem inimputabilidade como às  suas consequências na vida psicológicas ou anímica do agente.  Resulta, assim, da combinação dos anteriores: exige, de um lado, a presença de anomalias mentais, e, de outro, a completa incapacidade de entendimento (fórmula do art. 26, CP). É o acolhido, na atualidade, pela maioria das legislações penais (Código Penal italiano, art. 88; Código Penal espanhol de 1995, art. 2-; Código Penal alemão, art. 20 e 21; Código Penal português, art. 20 etc.)” (pág. 434/435).

 

 

III                                 REQUISITOS DA INIMPUTABILIDADE

1. a) causal – existência de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que são as causas previstas em lei;
2. b) cronológico – atuação no tempo da ação ou da omissão delituosa;
3. c) consenquencial – perda total da capacidade de entender ou da capacidade de querer -imputar é atribuir a alguém a responsabilidade por algum fato.

 

2. A imputabilidade refere-se à capacidade do agente de se lhe atribuir o fato e de ser penalmente responsabilizado. Se não houver essa atribuibilidade, considera-se que o agente é inimputável. Imputável, portanto, é o autor que, no momento da ação, ou de omissão era capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

 

3. A inimputabilidade tem a ver com a menoridade penal, menor de 18 anos, doença mental, bem como com a embriaguez, assuntos esses examinados neste trabalho.

 

4. A capacidade é o gênero do qual a imputabilidade é a espécie. A capacidade é uma expressão mais ampla, que compreende não apenas a possibilidade de entendimento e a vontade (imputabilidade ou capacidade penal) mas, também, a aptidão para praticar os atos na órbita processual, tais como oferecer queixa e representação, ser interrogado, sem assistência de curador, etc. (capacidade processual (CF, art. 228 e CP).

 

5. Dolo é a vontade, imputabilidade, a capacidade de compreender essa vontade. Um louco que pega uma faca e dilacera a vítima age com dolo, pois desfere is golpes com consciência e a vontade. O que lhe falta é o discernimento sobre essa vontade. Ele sabe que está esfaqueando a vítima, mas não tem condições de avaliar a gravidade do que está fazendo, nem seu caráter criminoso.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XLIII

 

1. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE OU DA ANTIJURICIDADE

 

Ao analisar a consciência da ilicitude, Heleno Claudio Fragoso assim se manifesta:

 

Princípios gerais

 

“191 – A consciência da ilicitude é a consciência que o agente deve ter de que atua contrariamente ao direito. Essa consciência, ao menos potencial, é elementar ao juízo de reprovação, ou seja, á culpabilidade. Não pode agir culpavelmente quem supõe, por erro, que atua conforme ao direito. A reprovabilidade não depende apenas de ter o agente capacidade genérica de entendimento do caráter ilícito do fato e de determinar-se conforme esse entendimento. É indispensável que, no caso concreto de que se trata, tenah ele reconhecido, ou, pelo menos, tenha podido reconhecer, a ilicitude  de seu comportamento. No primeiro caso, o agente põe-se deliberadamente em conflito com as exigências do ordenamento jurídico; no segundo, revela, frente a tais exigências, reprovável indiferença (maurach).

Normalmente, quem realiza uma ação punível tem consciencia de que age ilicitamente, pois as açãoes delituosas correspondem, em regra, a fatos intensamente reprovados pela consciência da comunidade, ou da generalidade das pessoas. Quem pratica homicídio, furto, estupro ou falsidade documental, sabe que pratica fato juridicamente proibido e, por isso, age culpavelmente. Para que se afirme a existência da culpabilidade, no entanto, basta o conhecimento do potencial da ilicitude, ou seja, basta que seja possível ao agente, nas circunstancias em que atuou, conhecer que obrava ilicitamente.

A consciência da ilicitude é elemento da reprovabilidade. Não é algo que ao agente seja reprovado, mas a razão pela qual ao agente se reprova a conduta antijurídica, ou seja, reprova-se ao agente conduta porque podia conhecer a sua ilicitude e porque omiti-la (welzel)” (pág. 204/205).

 

 

II                                   INTRODUÇÃO – Teorias

Teorias a respeito da colocação, sistemática, da consciência da ilicitude na estrutura do delito,

2. Conforme Damásio Evangelista de Jesus, varia de acordo com a doutrina adotada em relação ao conceito de ação ou da culpabilidade.
3. a) teoria extrema do dolo;
4. b) teoria limitada do dolo;
5. c) teoria extrema da culpabilidade;
6. d) teoria limitada da culpabilidade.

 

 

III                                 TEORIA EXTREMA DO DOLO

Tem por fundamento a teoria causal da conduta. – entende que o dolo é integrado pela consciência da antijuricidade, nos termos da teoria psicológica da culpabilidade. Como o dolo é fator psicológico, seus elementos devem seguir a sua natureza. Exige uma atual e real consciência da antijuricidade, não sendo suficiente o conhecimento do injusto. Assim, a inexistência da real consciência da ilicitude é excludente do dolo, podendo o agente responder por crime culposo, se evitável o erro ou a ignorância da norma e prevista a modalidade culposa.

 

 

IV                                 TEORIA LIMITADA DO DOLO

A teoria extrema ou estrita do dolo recebeu uma limitação por parte de Mezger, exigindo no dolo apenas a potencialidade do conhecimento do injusto, não real e atual consciência da ilicitude, no sentido de evitar absolvições infundadas e condenações fundadas na culpa de direito ou cegueira jurídica.

 

2                                    Essa teoria não recebeu aplausos, uma vez que a denominada inimizade ao direito ou cegueira jurídica é muito vaga para fundamentar decisões na prática.

 

 

1. TEORIA EXTREMA DA CULPABILIDADE

É também denominada estrita,. com fundamento na teoria finalista da ação e na doutrina da culpabilidade normativa pura, essa posição entende que a consciência da antijuricidade não faz parte do dolo, mas sim da culpabilidade. Tratando-se de um dolo natural, não pode ser integrado pelo conhecimento do ilícito, cuidando-se de elemento subjetivo do tipo.

• Como aceita a teoria normativa pura, a culpabilidade é puro juízo de valor. Diante dessa circunstância, seu elemento também tem natureza normativa. Logo, a consciência da ilicitude é normativa, não possuindo dados psicológicos. É suficiente, pois a possibilidade, de conhecimento do ilícito. Assim, o sujeito que realizou a conduta com vontade e conhecimento dos elementos objetivos do tipo penal agiu dolosamente, sendo indiferente que não se tenha conduzido com conhecimento do ilícito
• A falta de conhecimento da antijuricidade, não tem influência sobre a existência do dolo, sendo analisada na culpabilidade. Nesta, se o magistrado chega à onclusão de que o sujeito não teve possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato, deve absolvê-lo, não por ausência de dolo, mas por inexistir reprovabilidade (culpabilidade). Aí estão as conseqüências quanto ao erro de direito. Ele nunca exclui o dolo, podendo excluir a culpabilidade. Se evitável, não exclui o dolo, podendo ser atenuada a culpabilidade; se inevitável, não exclui o dolo, excluindo a culpabilidade O erro de tipo, porém, o exclui.

 

Essa doutrina, adverte Maurachh “está apta achegar a resultados justos, sem extremar-se em severidade quanto ao delinqüente. Mas, sobretudo, evitam-se os vazios que por força das coisas resultam quando se aceita a teoria do dolo”.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XLIV

 

I                                    INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

 

A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – de acordo com a teoria da normalidade das circunstâncias concomitantes, de Frank, para que se possa considerar alguém culpado de uma infração é necessário que esta tenha sido praticada em condições de circunstâncias normais, pois do contrário não será possível exigir do sujeito conduta diversa da que, efetivamente, acabou praticando.

 

2. A exigibilidade de conduta diversa consiste na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente. Somente haverá exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma.

 

3. Trata-se de uma causa de exclusão de culpabilidade, fundada no princípio de que só podem ser punidas as condutas que poderiam ser evitadas. No caso, a inevitabilidade não tem a força de excluir a vontade, quando subsiste como força propulsora da conduta mas, certamente, a vicia de modo a tornar incabível qualquer censura ao agente.

 

 

II                                   EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

1. a) coação moral irresistível (art. 22, do Código Penal);
2. b) obediência hierárquica (art. 22, do Código Penal);
3. c) inexigibilidade de condita diversa

 

III.                                A COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL PODE SER

1. a) física – é a vis absoluta – exclui a conduta (o fato típico);
2. b) moral – vis compulsiva.

– se resistível – responde pela infração penal e incide uma atenuante (art. 65, III, c, do Código Penal).

– irresistível: exclui a culpabilidade.

– o coator responde pelo crime que cometeu por intermédio do coagido, bem como por aquele que cometer contra ele.

 

1. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

                                      Há três tipos de ordens

1. a) legal que deve ser cumprida;
2. b) ilegal que pode ser cumprida;
3. c) manifestamente ilegal – que não deve ser cumprida

– não manifestamente ilegal e só responde pelo crime quem deu a ordem. O exeqüente tem excluído sua culpabilidade.

 

VI                                 INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Trata-se de uma causa supra legal de exclusão da culpabilidade, segundo a qual, sempre que for inexigível outro comportamento por parte do agente, considerando-se as circunstâncias e condições que o envolvem, então, ficará excluída sua culpabilidade. (é chamada também Teoria das circunstâncias Concomitantes, de Frank)

                                      – co-culpabilidade: é a influência que os fatores externos, de ordem política, econômica ou social, exercem sobre o agente quando do cometimento da infração.

– causa supra legal – trata-se de uma causa supra legal de exclusão da culpabilidade, segundo o qual sempre que for inexigível outro comportamento por parte do agente, considerando se as circunstancias e condições que o envolvem, então ficará excluída a sua culpabilidade.

 

VII                                TEORIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCOMITANTES DE FRANK

3.1.                                A co-culpabilidade depende de fatores externos, é a influência que os fatores externos, de ordem política, econômica ou social exercem sobre o agente quando do cometimento da infração.

 

2. Citando o professor Heleno Cláudio Fragoso, acerca da inexigibilidade de conduta diversa, temos:

 

“Princípios gerais

200. Não há reprovabilidade se na situação em que e achava o agente não lhe era exigido comportamento diverso. Subsiste a ilicitude, mas exclui-se a causalidade naqueles casos em que o agente cede à presença de circunstâncias ou motivos excepcionais, que tornam inexigível comportamento diverso.

 

A inexigibilidade refere-se à específica situação do agente, considerando-se as características de sua personalidade, pois aculaé serpe reprovação pessoal.

 

A inexigibilidade de conduta diversa não funciona como causa geral e supralegal de exclusão de da culpabilidade, pois isto equivaleria ao abandono de todo critério objetivo para exclusão da reprovabilidade pessoal. As causas de inexigibilidade previstas na lei, no entanto, permitem aplicação analógica.

 

Os casos de inexigibilidade de outra conduta previstos na Parte Geral são bastantemente os seguintes:

1) coação oral irresistívei (RT. 22, CP);

2) estado de necessidae exculpante (ART. 24, CP);

3) certas situações de obediência hierárquica (art. 22, CP);

 

Coação moral irresistível

201. Na física oral irresistível, como vimos, inexiste, ação, pois não há atuação da vontade. Na coação moral irresistível existe ação, pois o coato também atua voluntariamente (coatus amem voluit). Neste caso, portanto, subsiste o dolo.

A culpabilidade, no entanto, se exclui, pois não é exigível conduta diversa de quem atua rigorosamente em situação de necessidade.

 

(….)

 

Estado de necessidade exculpante

202. O estado de necessidade é exculpante da ilicitude quando, em situação de conflito ou colisão, ocorre o sacrifício do bem de menor valor. A inexigibilidade de outra conduta, no entanto, desculpa a ação quando se trata do sacrifício de bem de igual ou de maior valor, que ocorra em circunstâncias nas quais ao agente não era razoavelmente exigível comportamento, excluindo, pois a culpabilidade.

 

(,,,,)

 

Outro casos de inexigibilidade de conduta diversa

203. Alguns autores entendem que há inexigibilidade de outra conduta, no caso do favorecimento pessoal praticado por ascendente, descendente cônjuge ou irmão do criminoso (art. 248, parág; 2º CP). A nosso ver, nesta hipóteses, há mera escusa absolutória.

 

Há, contudo, inexigibilidade de conduta diversa no excesso intensivo escusável da legítima defesa, ou seja, quando o excesso deriva de escusável medo, surpresa ou perturbação de ânimo, em FAE da situação (art. 30, §. 1º, CP.

 

Obediência hierárquica

204. A obediência hierárquica tem sido objeto de grande controvérsia quanto à sua natureza jurídica. O CP vigente dispõe: se o fato é cometido em estrita obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da ordem (art. 22, CP).

Somente cogita da relevância jurídica da obediência no caso de cumprimento de ordem ilegal, que constitua , como é óbvio, fato típico e antijurídico, pelo qual responde, sempre o autor da ordem. Trata-se de um caso de autoria mediata.

 

A execução de uma ordem ilegal dá lugar, quaisquer que sejam as circunstâncias, à ação antijurídica (M. E, Mayer), ensejando, pois a legítima defesa (pág. 213).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XLV

 

                                      CAUSAS DE EXCLUSÃO DE IMPUTABILIDADE

 

I                                    SISTEMAS E CONCEITOS

Foi visto que a culpabilidade é um juízo de reprovação e que somente pode ser responsabilizado o sujeito quando poderia ter agido em conformidade com a norma penal. É necessário saber, portanto, quando se pode atribuir ao agente a prática do crime, para se falar em censurabilidade da conduta. De acordo com a teoria da imputabilidade moral (livre-arbítrio), o homem é um ser inteligente e livre, podendo escolher entre o bem e o mal, entre o certo e o errado. Essa atribuição é chamada imputação, de onde provém o termo imputabilidade, elemento (ou pressuposto) da culpabilidade. Imputabilidade é, assim, a aptidão para ser culpável.

 

Há imputabilidade, conforme Julio Fabbrinio Mirabette, quando o sujeito é capaz de compreender a ilicitude de sua conduta e de agir de acordo com esse entendimento. Só é reprovável a conduta se o sujeito tem certo grau de capacidade psíquica que lhe permita compreender a antijuricidade do fato e também de adequar essa conduta à consciência. Quem não tem essa capacidade de entendimento e de determinação, é inimputável, eliminando-se a culpabilidade.

 

2. SÃO CAUSAS DE EXCLUSÃO DE IMPUTABILIDADE
3. a) doença mental
4. b) desenvolvimento mental incompleto;
5. c) desenvolvimento mental retardado;
6. d) embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.

 

3. A DOENÇA MENTAL DERIVA
4. a) causas endógenas, internas – como a psicose, paranóias e esquizofrenia;
5. b) causas exógenas ou externas – qualquer acontecimento externo, como a perda de um parente, etc.

 

4. DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO
5. a) idiotas;
6. b) imbecil;
7. c) débil mental
8. Essas causas devem ser aferidas no momento da ação ou da omissão criminosa – Saber do agente
9. a) era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com o entendimento, como ter o autocontrole;
10. b) deve ser usado o critério biopsicológico.

 

 

II                                   CONSEQUÊNCIAS DA INIMPUTABILIDADE

1. a) inimputabilidade se o agente não entendia, cabe a absolvição, devendo receber medida de segurança, ambulatorial ou internação em hospital psiquiátrico;
2. b) semi-imputabilidade – ocorre quando o agente em razão da perturbação da sanidade mental ou e do desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era, inteiramente, capaz de compreender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se conforme este entendimento;

– nesse caso a pena será diminuída em um a dois terço.

 

 

III                                 DA MENORIDADE PENAL

                                      A idade abaixo de 18 anos – É considerado inimputável.

1. a) critério é meramente biológico;
2. b) a lei presume, que o menor de 18 anos, não compreende o que faz e não admite prova em contrário – presunção júri et júri – presunção absoluta;
3. c) conseqüência – se o menor de 18 anos comete um ato ilícito;
4. d) ocorre a sujeição do menor à legislação própria, Lei n° 8.069/90 (ECA);
5. e) exclui a imputabilidade.

 

 

IV                                 NÃO EXCLUEM A CULPABILIDADE DO AGENTE

1. a) emoção – é um estado mais passageiro, uma perturbação transitória;
2. b) a paixão – um estado mais demorado;
3. c) a embriaguez voluntária e culposa

 

2. De acordo com o Código Penal, sempre que uma pessoa se embriaga, voluntariamente ou culposamente, deveria responder pelo crime, contudo, esse raciocínio levaria a uma responsabilidade penal objetiva, a única forma de se compatibilizar isso com a CF é aplicando-se a teoria da actio libera in causa.

 

3. Pelo Código Penal, o bêbado bebe porque quis e responde por qualquer crime cometido por dolo ou culpa pelo agente. A responsabilidade penal objetiva não se preocupa com o dolo e a culpa – terá de saber se antes de beber tinha a intenção de cometer o crime e se desejava – se não teve dolo ou culpa, não responde pelo crime por crime algum.

 

4. Deve-se avaliar no momento (a sanidade mental do agente – se este era são) e se desejava praticar o crime ou aceitou ou previu o resultado e, em caso positivo, responderá a titulo de dolo ou culpa, conforme o caso, do contrário, ficará excluída a sua responsabilidade.

 

 

V                                   CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

É uma causa que exclui a consciência de ilicitude, como no erro de proibição, conforme as teorias:

1. a) teoria extremada do dolo, teoria estrita ou teoria estremada do dolo – o dolo era normativo, que contém a consciência da ilicitude;

– pergunta-se, diretamente, ao agente, como se aquilo era ilícito.

1. b) teoria limitada do dolo – Mezger – o dolo continua sendo normativo, ele contém a consciência de ilicitude. a) – não é real; b) é potencial.

– não se pergunta a pessoa se ela podia saber se aquilo era ilícito. Coloca-se outra pessoa nas mesmas condições e qualidades do agente, é ou não a possibilidade objetiva.

 

 

VI                                 ELEMENTO DE EXCLUSÃO DE INIMPUTABILIDADE

1. a) exigibilidade de conduta diversa

– saber se qualquer pessoa no lugar do agente teria atuado da mesma forma.

 

2. CAUSAS QUE EXCLUEM A EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
3. a) coação moral irresistível;
4. b) obediência hierárquica;
5. c) inexigibilidade de conduta diversa.

 

 

VII                                CAUSAS DE EXCLUSÃO DE CULPABILIDADE

1. a) menoridade penal – idade abaixo de 18 anos;

– critério meramente biológico – (presume-se que o menor de 18 anos não compreende o que faz) – (absoluta – iure et de Iure)

– conseqüências – sujeição à legislação especial (Lei nº 8.069/90 – ECA)

1. b) embriaguez – a embriaguez completa e proveniente de caso fortuito ou de força maior, exclui a culpabilidade, sendo a única.

 

2. -Se analisado o caso ao tempo da ação ou da omissão, se na hora em que o agente cometeu o crime, ele não tinha a idéia do que fazia se era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com este entendimento.
3. a) critério biopsicológico.
4. b) se inimputável, responderá por medida de segurança, art. 28, do Código Penal;
5. c) a embriaguez não é só o sentido médico, nas fases expansivas, deprimida ou da perda do sentido e do controle.

– a embriaguez completa é em nível de influência do álcool ou de subsistência análogas no organismo do agente.

– o caso fortuito decorre da natureza.

– a força maior o agente se embriaga em razão de ação humana, é forçado a beber ele não teve culpa. Não responderá pelo crime.

– na embriaguez patológica, é vista como uma doença e exclui a culpabilidade por força do art. 26 do CP, pela doença ou por causa exógena.

– já na embriaguez pré-ordenada – a pessoa embriaga-se com o intuito de cometer o delito, o agente responderá e a pena será agravada – existe a embriaguez voluntária e culposa.

 

3. CRITÉRIOS
4. a) embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior;
5. b) Código Penal, art. 28, § 1º = Exclui a culpabilidade;
6. c) ao tempo da ação ou omissão;
7. d) inteiramente incapaz de compreender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (critério bio-psicológico);
8. e) embriaguez completa – não é no sentido médico.

– refere-se à quantidade (nível de influência do álcool ou da substância de efeitos análogos no organismo do agente)

1. f) caso fortuito – evento da natureza
2. g) força maior – em razão de uma ação humana (de terceiro)
3. h) patológica – exclui a culpabilidade (CP, art. 26) – é vista como doença.

– pré-ordenada => o agente se embriaga com o intuito de cometer o delito – Responde pelo crime e a pena será agravada – voluntária e culposa

 

4. NÃO EXCLUEM A IMPUTABILIDADE DO AGENTE
5. a) – emoção e a paixão.

                                      – emoção – é um estado mais passageiro, uma perturbação transitória;.

– paixão – estado mais diminuído de perturbação.

1. b) – embriaguez voluntária e culposa

– de acordo com o Código Penal, sempre que uma pessoa se embriaga voluntariamente ou culposamente, deveria responder pelo crime que daí decorresse.

– esse raciocínio, entretanto, levaria a uma responsabilidade penal objetiva. A única forma de se compatibilizar isso com a Constituição é a aplicação da teoria:

1. c) actio libera in causa.

– pelo Código Penal – ficou bêbado porque quis: responde por qualquer crime que daí decorra.

– pela teoria actio libera in causa: deve-se avaliar se, no momento são, o agente desejava, se aceitou ou previu o resultado. Em caso positivo, responderá, a título de dolo ou culpa, conforme o caso. Do contrário, fica excluída a sua responsabilidade.

 

 

VIII                              CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

                                      Existem três teorias  que excluem a proibição

1. a) teoria extremada do dolo ou estrita ou extrema de Beling.

– o dolo era normativo – (contem consciência da ilicitude);

– a consciência da ilicitude é real.

– pergunta-se, diretamente, ao agente se ele sabia que aquilo era ilícito;

1. b) teoria limitada do dolo, de Mezger – o dolo continua sendo normativo – contém a consciência da ilicitude).

– a consciência da ilicitude é potencial. (pergunta-se ao agente se ele tinha como saber e coloca-se outra pessoa no lugar do agente, com mesmas condições e qualidades).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO XLVI

 

                                      ERRO DE PROIBIÇÃO

 

I                                    SÃO ESPÉCIES DE ERRO DE PROIBIÇÃO

1. a) direito – o agente não conhece bem a proibição ou interpreta mal;
2. b) indireto – recai sobre as descriminantes putativas.

                                      – erro sobre as descriminantes putativas

– o agente imagina que ela existe.

 

 

II                                   CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO

              São causas que excluem a ilicitude)

1. a) recai sobre o pressuposto fático (requisitos caracterizadores) da causa de justificação.

– o agente erra sobre a existência de uma excludente de ilicitude.

1. b) recai sobre os limites jurídicos de uma causa de justificação.

– o agente erra sobre a continuidade da agressão.

1. c) recai sobre a existência de uma descriminante que não é reconhecida pelo direito.

– o agente pensa que pode agir numa determinada situação, quando não lhe é permitido pelo direito – como na legítima defesa da honra.

 

 

III                                 TEORIAS SOBRE AS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO

1. a) teoria normativa pura da culpabilidade (ou teoria estrita ou extrema da culpabilidade).

– por esta teoria, qualquer situação que recaia sobre uma descriminante putativa, será erro de proibição indireto. Nesse caso, se for considerado invencível isenta de pena, já se for vencível, será atenuada a pena em 1/6 a 1/3;

1. b) teoria Limitada da Culpabilidade (adotada pelo Código Penal Brasileiro)

– por esta teoria, o erro que recai sobre os pressuposto fáticos de uma causa de justificação é erro de tipo permissivo. Neste caso, se invencível exclui o dolo e a culpa, se vencível, exclui o dolo e permite a punição a título culposo, se previsto em lei.

– já o erro sobre os limites jurídicos de uma causa de justificação ou aquele que recai sobre a existência de uma descriminante não reconhecida pelo direito, são erros de proibição indiretos, aplicando-se as conseqüências do artigo 21, do Código Penal.

– incide em erro de proibição (ou erro sobre a ilicitude do fato) o agente que ignora ser o fato contrário ao Direito. Não se trata do desconhecimento do texto da lei, ou da errada compreensão do mesmo, mas de um “conhecimento profano do Direito”, pelo qual cada um pode perceber que é proibido, independentemente da leitura do texto legal.

 

2. A ignorância ou a má compreensão do texto legal constitui erro de direito, que não exime de pena (art. 21, primeira parte do Código Penal).

 

3. O erro de proibição, ou seja, a falsa convicção de licitude pode isentar de pena, se o erro for inevitável ou diminuí-la de um sexto a um terço, se evitável (art. 21, segunda parte do código Penal).

– considera-se evitável o erro quando seria possível para o agente, nas circunstâncias, se tiver ou possa atingir a consciência da ilicitude do fato (art. 21, parágrafo único, do Código Penal).

 

4. No erro do tipo, o agente se engana sobre o fato, pensa estar fazendo uma coisa, quando na verdade está fazendo outra coisa, como subtrai coisa própria pensando ser coisa alheia. No erro de proibição o agente não se engana sobre o fato que pratica, mas pensa erroneamente que o mesmo é lícito, como subtrair algo de um devedor, a título de cobrança forçada, pensando que tal atitude é lícita.

 

 

IV                               ERRO DE TIPO

                                      Para Julio Fabbrini Mirabette – o dolo abrange a consciência e a vontade a respeito dos elementos objetivos do tipo. Estará excluído de crime se o autor desconhece ou se engana a respeito de um dos componentes da descrição legal do crime (conduta, pessoa, coisa etc.). Dando exemplo: a) de um caçador, no meio da mata, dispara sua arma sobre um objeto escuro, supondo tratar-se de um anima, e atinge um fazendeiro; b) uma pessoa aplica a um ferimento do filho ácido corrosivo, pensando que está utilizando uma pomada; c) uma gestante ingere substância abortiva na suposição de que está tomando calmante etc. Incide sobre um fato que compõe um dos elementos do tipo: o caçador não sabe que mata “alguém”; o pai não sabe que “ofende a integridade corporal do filho”; a gestante não sabe que está ingerindo substância que irá “provocar o aborto”.

– o erro recai sobre elemento normativo do tipo e também é erro de tipo excludente do dolo. Não age com dolo, exemplo: O agente ao se retirar de um restaurante, leva consigo o guarda-chuva de outrem, supondo que era o seu.

– são casos em que há tipicidade objetiva (nos exemplos, os tipos de homicídio, lesão corporal, aborto, furto, corrupção ativa), mas não há tipicidade subjetiva, por estar ausente o dolo.

 

2. ERRO SOBRE ELEMENTOS DO TIPO

O art. 20, do Código Penal, tem a seguinte redação:

“Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”.

                                      — descriminantes putativas

“§ 1º É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”.

 

3                                    ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO

• 2º Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Para Damásio – “É o que incide sobre as elementares ou circunstâncias da figura típica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou dados secundários da norma penal incriminadora. É o que faz o sujeito supor a ausência de elemento ou circunstância da figura típica incriminadora ou a presença de requisitos da norma permissiva. No tipo, pode recair sobre elementares objetivas ou normativas. Erro sobre elemento normativo, configura erro de tipo e não erro de proibição”.

 

4. Abrangência – O erro de tipo pode também recair sobre uma circunstância qualificadora. Ex: o sujeito, desconhecendo a relação de parentesco, induz a própria filha a satisfazer a lascívia de outrem, responde pelo art. 227, do Código Penal, sem a qualificadora do § 1º. Da mesma forma, pode incidir sobre uma circunstância agravante genérica (CP, arts. 61 e 62). Incidente sobre atenuantes (CP, art. 65), é irrelevante, não prejudica o sujeito. Por último, pode recair sobre os pressupostos de fato de uma excludente de ilicitude.

                                      Efeito – O erro de tipo exclui sempre o dolo, seja evitável ou inevitável. Como o dolo é elemento do tipo, a sua presença exclui a tipicidade do fato doloso, podendo o sujeito responder por crime culposo, desde que seja típica a modalidade culposa.

 

5. ERRO ESSENCIAL E ERRO ACIDENTAL

Ocorre quando a falsa percepção impede o sujeito de compreender a natureza criminosa do fato. Ex: matar um homem supondo tratar-se de animal bravio. Recai sobre elementos ou circunstância do tipo penal ou sobre os pressupostos de fato de uma excludente da ilicitude.

– visto que tal distinção não existe. O tipo penal que contém vício em sua formação será nulo ou ineficaz. O erro essencial sobre os elementos do tipo retira o dolo, enquanto que o erro acidental sobre tais erros estão na conduta do agente e não no tipo. O tipo ratifica-se, será sempre essencial, pois se não for concretizado um dos elementos do tipo, não haverá tipicidade na conduta. Dessa forma, não há como falar em tipo acidental. Para falarmos em tipo errado, devemos admitir que a própria lei contenha erro (ou acidental, ou essencial) pois, o tipo está na lei.

– o erro essencial, por sua vez, recai sobre os elementos do tipo, o que não se confunde com a expressão tipo essencial, pois este, conforme sobejamente exposto, será sempre essencial – não existe tipo acidental, sendo que o tipo é inalterável, incorrendo o agente em erro sobre circunstâncias ou elementos do tipo, mas o erro não estará na lei.

Para Mirabette – o erro está no agente, sendo que o erro acidental ocorre: a) sobre o objeto; b) sobre a pessoa; c) na execução.

– “Distingue-se o erro essencial do erro acidental. O erro essencial é o que recai sobre o elemento do tipo, ou seja, sobre o fato constitutivo do crime  e sem o qual o crime não existiria. Assim, o agente não atiraria, no exemplo do caçador, se soubesse que se tratava de um fazendeiro e não do animal que pretendia abater. O erro acidental recai sobre essas circunstâncias acessórias da pessoa ou da coisa estranha ao tipo, que não se constituem elementos do tipo”.

 

6. FORMAS DE ERRO
7. a) erro invencível (ou escusável)
8. b) erro vencível (ou inescusável).

                                      – erro de tipo invencível – ocorre quando não pode ser evitado, por qualquer pessoa, empregando a normal diligência ordinária exigida pelo ordenamento jurídico, nas condições que se viu o sujeito, incidiria em erro.

– erro de tipo vencível – existe quando pode ser evitado pela diligência ordinária, resultando de imprudência ou negligência. Qualquer pessoa, empregando a prudência normal, não cometeria o erro em que incidiu o sujeito.

 

7. ERRO CULPOSO – para Mirabette – O erro em que incorre o agente pode ser inevitável (invencível) ou evitável (vencível). Se o agente atuou com erro apesar dos cuidados objetivos, o erro é invencível e exclui o dolo e a culpa. Entretanto, se o agente poderia tê-lo evitado com as cautelas exigíveis nas condições em que se encontrava, ocorrerá o erro culposo. O erro elimina a tipicidade dolosa (não queria a realização do tipo), mas, havendo culpa, responderá por crime culposo se a lei prevê este.

 

8. ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO – Prevê o art. 20, § 2º. “Responde pelo crime o terceiro que determina o erro – “Regula a lei a hipótese de o agente ter atuado por erro em virtude de provocação (ou determinação) de terceiro. Suponha-se que o médico, desejando matar o paciente, entrega à enfermeira uma injeção que contém veneno, afirma que se trata de um anestésico e faz com que ela a aplique. A enfermeira agiu por erro determinado por terceiro, respondendo, apenas, o médico, de forma dolosa.

– erro culposo – o médico receita 10 cm3 de uma substância, quando deveria receitar 1 cm3 e a enfermeira, por falta de cuidado, não observa o engano, injetando substância e causando a morte do paciente. Ambos responderão por homicídio culposo. Se o autor do fato, aproveitando-se do erro culposo do provocador, causa o resultado, responde por crime doloso por não ter agido com erro.

 

9. ERRO SOBRE A PESSOA – O art. 20, § 3º, do Código Penal, prevê o erro sobre a pessoa da vítima:

“O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”.

– suponha-se que A queira matar B, confundindo este na escuridão com C, que tem o mesmo porte físico, e alveja este. Trata-se de mero erro acidental e o agente responde pelo homicídio porque pretendia praticar a conduta típica de matar alguém. Dispõe a lei, todavia, que na hipótese se consideram não as condições ou qualidades da vítima real, mas as da pessoa contra “ascendente”, com a agravante prevista no art. 61, II, e, se A queria matar B porque este estuprara sua filha momentos antes, responderá por homicídio privilegiado (violenta emoção logo após a injusta provocação da vítima).

                                      – Para Damásio evangelista de Jesus: Ocorre quando há erro de representação, em face do qual o sujeito atinge uma pessoa supondo tratar-se da que pretendia ofender. Ele pretendia atingir certa pessoa, vindo a ofender outra inocente, pensando tratar-se da primeira. Ocorre um desvio na relação representada pelo agente, entre a conduta e o resultado.

 

10. ERRO DE PROIBIÇÃO – ano erro de proibição, afasta-se a culpabilidade do sujeito, que não tinha a possibilidade de saber que o fato é proibido, sendo inevitável o desconhecimento da proibição.

– erro de proibição escusável e inescusável

– ocorre quando nele incidiria qualquer homem prudente e de discernimento – é inevitável o erro se o sujeito atua ou omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando não lhe era possível.

– erro de proibição evitável ou inescusável

Ocorre quando o sujeito nele incide por leviandade, imprudência, descuido etc. art. 21, parágrafo único, do código Penal.

– se é escusável, fica excluída a culpa; quando inescusável, fica atenuada, reduz a pena e reduz de um sexto a um terço.

 

11. ERRO E IGNORÂNCIA DE DIREITO – para Damásio: “A ignorância pressupõe ausência absoluta de conhecimento a respeito de determinada matéria. O erro implica conhecimento acerca de certa matéria, que se supõe verdadeiro quando é falso. Na primeira, não há conhecimento; no segundo, há conhecimento falso”.

 

 

V                                   DA CAPACIDADE PENAL E CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

Inicialmente, antes de adentrarmos no estudo da capacidade penal propriamente dita, convém expormos algumas considerações a respeito da responsabilidade, da imputabilidade, da capacidade e da culpabilidade penal, situando o crime e a culpa no ordenamento penal pátrio.

 responsabilidade, imputabilidade, capacidade e culpabilidade

As noções de responsabilidade, imputabilidade, capacidade e culpabilidade estão estreitamente ligadas e, certamente, por isso, nem sempre a doutrina as distingue com clareza.

 

A)responsabilidade é a aptidão para responder. Em direito penal pode-se dizer que a responsabilidade é a aptidão para receber a sanção.

 

b)Imputabilidade vem da palavra imputar. Refere-se ao momento contemporâneo ao direito, momento em que o delito está sendo cometido. A imputabilidade é a partir de 18 anos.

 

c)Capacidade é a aptidão, em tese, para o agente responder pelas conseqüências penais de sua conduta. Não se confunde com a imputabilidade. Assim, quem tem mais de 18 anos, tem capacidade penal, porque está, em tese, apto a responder penalmente por seus atos. Se padece de doença mental, entretanto, não será imputável. A capacidade se refere ao momento anterior ao crime.

 

d)Culpabilidade tem o mesmo significado que tem a palavra culpa, em sentido amplo. Quer dizer o conjunto de circunstâncias que cercam o fato e o seu autor, das quais se pode inferir que este quis o resultado de sua conduta e assumiu o risco de produzi-lo ou embora sem ter a sua vontade dirigida para o resultado, agiu com negligência, imperícia ou imprudência e por isto ocorreu o fato típico, que a lei define como crime. Logo, o princípio da culpabilidade encontra-se sintetizado na fórmula nullum crimen, nulla poena sine lege (não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal).  A culpabilidade divide-se em dolo e culpa.

 

e)Dolo é a vontade dirigida para o resultado da conduta. É a intenção de produzir o resultado. É, assim, o que em linguagem leiga entende-se, geralmente, como culpa. É importante, todavia, observar que o dolo de que estamos falando é o genérico e que nos crimes formais ou de mera conduta pode a lei exigir, na definição do tipo, o dolo específico. Em tais casos, evidentemente, não bastará, para a configuração do tipo, a consciência da ilicitude ou dolo genérico. O dolo, segundo a doutrina, pode ser: (a) genérico e específico, e (b) direto e indireto ou eventual.

 

f)Culpa é quando o agente, prevendo o resultado antijurídico, espera sinceramente que o mesmo não aconteça. Ou seja, mesmo não querendo, dá causa ao resultado antijurídico.

 

 

 

 

 

 

 

 

              CAPÍTULO XLVII

 

                                      COAÇÃO MORAL E COAÇÃO FÍSICA

 

                                      COAÇÃO FÍSICA QUE EXCLUI A CONDUTA E O FATO TÍPICO

 

I                                    CAUSAS QUE LEVAM À EXCLUSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

 

A lei e a doutrina prevêem duas hipóteses de coação:

1. a) coação moral irresistível;
2. b) obediência hierárquica.

 

2. CONCEITO DE COAÇÃO – a coação moral irresistível é o emprego de força física ou de grave ameaça para que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa e tem como espécies:
3. a) coação física (vis absoluta) – consiste no emprego de força física;
4. b) coação moral (vis relativa) – consiste no emprego de grave ameaça.

 

3. CONSEQÜÊNCIAS DA COAÇÃO

                                      Existem graus diferentes de coação, dependendo da espécie – Pode haver atipicidade do fato, exclusão da culpabilidade ou mera atenuação da pena, como:

1. a) coação física – exclui a conduta, uma vez que elimina totalmente a vontade. O fato passa a ser atípico. É o caso do operador de trilho que, amarrado por assaltantes à cadeira, não tem como fazer a mudança de nível dos trilhos e, assim, não consegue impedir a colisão das locomotivas. Não houve qualquer conduta de sua parte, pois a vontade foi totalmente eliminada pelo emprego da força física.
2. b) coação moral irresistível – há crime, pois, mesmo sendo grave ameaça, ainda subsiste um resquício de vontade que mantém o fato como típico. No entanto, o agente não será considerado culpado. Quando o assaltante, apontando uma arma de fogo, diz para a vítima “a bolsa ou a vida”, não está excluindo-lhe totalmente a vontade, embora a tenha pressionado de modo a inviabilizar qualquer resistência. Assim, na coação moral irresistível, há fato típico e ilícito, mas o agente não é considerado culpado, em face da exclusão da culpabilidade de conduta diversa.

 

4                                    CONSEQUÊNCIAS DA COAÇÃO

1. a) moral – vis compulsiva – exclui a conduta;
2. b) resistível – responde pela infração penal;
3. c) irresistível – exclui a culpabilidade.

– o coator responde pelo crime que cometeu por intermédio do coagido, bem como por aquele que cometer contra ele.

 

 

II                                   COAÇÃO IRRESISTÍVEL

Se o fato é cometido sob coação irresistível, só é punível o autor da ação (art. 22 do Código Penal). O dispositivo refere-se mais à coação moral (grave ameaça) pois, na coação física, não há ação por parte do que foi coagido.

– na coação física (vis absoluta) o coato “não age, mas é agido” (non agit, sed agitur);

                                      – na coação moral (vis compulsiva) o a coato exerce vontade e ação, embora coagido. “Se bem que coagido, ele quis” (coatur tamen voluit).

– se for demonstrado que a coação moral era resistível, poderá, nas circunstâncias, ser aplicada a atenuante genérica do art. 65, III, “c”, do Código Penal.

                                                          

III                                 CONSIDERAÇÕES FINAIS

– na coação moral irresistível – o coator responde, com agravante; o coagido fica isento de pena;

– na coação moral resistível, o coator responde; o coagido responde com atenuante;

– na coação física, o agente não responde, por ausência de conduta;

– na obediência hierárquica de ordem manifestamente ilegal – o superior e subordinado respondem pelo crime.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

              CAPÍTULO XLVIII

 

                                      OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

 

I                                    OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA – conforme Mirabette, é a segunda causa excludente de culpabilidade, assim prevista no art. 22, do Código Penal e refere-se à prática do crime “em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior a hierárquico”. Trata-se, segundo a doutrina, de um caso especial de erro de proibição. Supondo obedecer a uma ordem legítima do superior, o agente pratica o fato incriminado.

 

2                                    OBEDIÊCIIA HIERÁRQUICA – é uma causa de exclusão de inexigibilidade de conduta diversa – a obediência é a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado, afastando a exigência de conduta diversa e tem seus requisitos.

 

3. São requisitos da obediência hierárquica para que se configure causa de exclusão de exigibilidade de conduta diversa são necessários:
4. a) ordem de um superior;
5. b) presença de um subordinado para cumprir a ordem;;
6. c) uma relação de direito público entre ambos, já que o poder hierárquico é inerente à Administração Publica, estando excluídas da hipótese de obediência hierárquica as relações de direito privado, tais como as entre patrão e empregado;
7. d) uma ordem do primeiro para o segundo;
8. e) ilegalidade da ordem, haja que a ordem legal exclui a ilicitude pelo estrito cumprimento de um dever legal;
9. f) aparente legalidade da ordem.

 

4. Se o fato é cometido em estrita obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da ordem (art. 22, do código Penal).
5. A subordinação é a de ordem pública, não abrangendo o setor privado, como o familiar, o vínculo empregatício ou religioso.
6. Trata-se de um caso especial de erro de proibição, quando o agente julga estar cumprindo ordem legítima. Ou de exigibilidade de outra conduta, quando o agente não vê como desobedecer à ordem não manifestamente ilegal.

 

 

II                                   ORDEM NÃO MANIFESTAMENTE ILEGAL

2.1.                                a) ordens legais – para cumprir

1. b) ilegais – manifestamente ilegal – não devem ser cumpridas

– só responde pelo crime quem deu a ordem – o outro tem excluída a sua culpabilidade

 

2.2.                                Como bem ensina Heleno Cláudio Fragoso:

“Para que a obediência hierárquica isente de pena ao necessários os seguintes requisitos:

1) Relação de subordinação fundada no direito público. Não se cogita aqui das relação entre empregado e empregador ou de meras relações de parentesco. Deve tratar-se de funcionário (servidor público, civil ou militar), subordinado a servidor hierárquico).

 

2) Não deve a ordem ser manifestamente  ilegal. Em princípio, a ordem ilegal não obriga. Diz-se manifestamente ilegal a ordem: a) quando é dada por autoridade incompetente; b) quando sua execução não se enquadre nas atribuições legais de quem a recebe; c) quando não se reveste de fora legal; d) quando evidentemente constitui crime.Como ensina Anibal Bruno, a expressão manifestamente ilegal deve ser entendida segundo as circunstâncias do fato e as condições de inteligência e cultura do subordinado.

 

3) deve a execução limitar-se à estrita observância da ordem, ou seja, não pode o subordinado exceder-se na execução da ordem, sob pena de responder pelo excesso.

 

Se a ordem é manifestamente ilegal e o agente conhece a ilegalidade, responde elo crime, em concurso com o superior.

 

(….)

 

Se o agente supõe ser lícita a ordem (não manifestamente ilegal, há também, erro de proibição (erro sobre a ilicitude), que aqui se afirma ser relevante. Todavia, o verdadeiro fundamento da exclusão da culpa, nos caos de obediência hierárquica é a inexigibilidade , e não o erro, pois este pode não existir.

 

A ação delituosa praticada em obediência à ordem hierárquica à ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico é, evidentemente, antijurídica. Em consequência, pode haver conta ela legítima defesa, O dolo, e qualquer caso, subsiste”. (pág. 214)

 

 

III.                                CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA E SUA QUESITAÇÃO NO TRIBUNAL DO JÚRI – de Assis Toledo;

1. a) na formulação dos quesitos: indague-se sobre os fatos e circunstâncias e não sobre o mero conceito jurídico;
2. b) o Tribunal Regional Federal, afirmou a tese de que a inexigibilidade de conduta diversa não se limita às hipóteses de coação moral irresistível e obediência hierárquica, aplicando-se, em caso de utilização de passaporte falso para permitir ingresso nos Estados Unidos da América, por pessoa que procura melhores oportunidades e condições de vida.

 

2. Responsabilidade Objetiva – é inadmissível, salvo na hipótese da actio libera in causa. Haverá Responsabilidade Objetiva sempre que o agente o for considerado culpado, sem comprovação de ter agido com dolo ou culpa ou sem o preenchimento dos requisitos da culpabilidade, apenas por ter causado o resultado, desde que obedecido o princípio do estado de inocência, na obediência hierárquica de ordem manifestamente ilegal – o superior e subordinado respondem.

 

 

 

 

 

 

 

 

                              CAPÍTULO XLIX

 

INIMPUTABILIDADE POR DOENÇA MENTAL

 

 

I                             DA IMPUTABILIDADE

 

A Imputabilidade refere-se à capacidade do agente de se lhe atribuir o fato e ser penalmente responsabilizado. Se não houver essa atribuibilidade, considera-se que o indivíduo é inimputável. Imputável, portanto, é o autor que,no momento dação, é capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo co esse entendimento

 

A imputabilidade tem era o AL menoridade penal (idade menor de dezoito anos), co a doença mental, bem como com a embriaguez, assunto que examinaremos mais adiante.

 

3. doença mental – Os doentes mentais, a nível de inimputabilidade total (art.26 do Código Penal) ou inimputabilidade reduzida (art. 26, § único) recebem tratamento diferenciado, que será visto mais adiante, no capítulo das medidas de segurança.A imputabilidade, no caso (e, em conseqüência, a culpabilidade) é excluía ou reduzida).

 

4. Os louco (inimputáveis por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado) são isentos de pena (art. 26, do Código Penal). Ficam eles, porém, sujeitos à medida de segurança, consistente em internação em hospital de custódia e tratamento, ou apenas a tratamento ambulatorial, se as condições do agente permitirem e o fato for apenado com detenção (art. 97 do Código Penal).

 

II                           O normal, na vida das pessoas,  é a plena capacidade, ficando sujeita à imputabilidade das sanções penais por seus atos praticados, o que bem definido na lição de Luiz Regis Prado, in verbis:

 

“4.1. Imputabilidade

É a plena capacidade  (estado ou condições ) de culpabilidade, entendida como capacidade de entender e de querer, e, por conseguinte, de responsabilidade criminal  (o imputável responde pelos seu atos).Costuma ser definida como o “conjunto  da condições de maturidade e sanidade mental que permite ao agente conhecer o caráter ilícito do seu ato e determinar-se de acordo com esse entendimento. Essa capacidade possui, logo, dois aspectos: cognoscitivo ou intelectivo (capacidade e compreender a ilicitude do fato); evolutivo ou de determinação da vontade (atuar conforme essa compreensão).

 

Contrário sensu, o Código Penal define os inimputáveis côo aqueles que carecem de capacidade: quando, por anomalia mental, são incapazes de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 26, caput, CP).

 

(….)

 

4.1.1. Causas de exclusão de imputabilidade

 

De seu turno, a imputabilidade pode ser excluída em determinadas hipóteses – causas excludentes de imputabilidade ou causas de inimputabilidade:

 

1. a) doença mental (ex. paralisia cerebral progressiva, esquizofrenia, psicose maníaco-depressiva, epilepsia grave, demência senil, paranóia). É uma alteração mórbida da saúde mental, independentemente de sua origem” (pág. 436/437).

 

1. b) desenvolvimento mental incompleto ou retardado – o (ex. oligofrenias – idiotia, imbecilidade, debilidade mental, psicopatia, sudo-mudez -surdo-mudo não educado; silvícola não integrado). A oligofrenia ou retardamento mental é uma deficiência mental que abarca graves defeitos de inteligência, consistente, em termos gerais, na falta de desenvolvimento das faculdades mental. A idiotia é um defeito congênito do desenvolvimento dessas faculdades e a imbecilidade, em sentido estrito, é uma parada desse desenvolvimento” (pág. 435/436).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

           CAPÍTULO L

 

                              INIPUTABILIDADE POR EMBRIAGUEZ COMPLETA PROVENIENTE DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR

 

 

I                             DA EMBRIAGUEZ

 

A embriaguez pode ser voluntária, culposa ou fortuita. A voluntária é baseada intencionalmente. A culposa resulta de imoderação impudente no uso de bebida alcoólica ou substâncias de efeito análogo. A embriaguez fortuita ou de força maior, resulta de causas alheias à vontade do sujeito, como na hipótese de quem foi drogado á força ou por meio de ardil.

 

A embriaguez voluntária, bem como embriaguez culposa, não excluem a imputabilidade penal (art. 28 do código Penal).

 

A embriaguez fortuita, porem, se for completa, isenta de pena (art. 28, § 1º, do Código Penal), ou a reduz, de um a dois terços, se for incompleta (art. 28, § 2º do Código Penal.

 

A jurisprudência, em crimes leves, tem admitido influência da exculpante quando da embriaguez, o que descaracteriza a figura do dolo específico, como  nos crimes de desacato, resistência, desobediência, ameaças, etc.

Se houver doença mental, provocada pelo álcool ou substância análoga, desloca-se a hipótese para o art. 28 do Código Penal (inimputabilidade).

A embriaguez pode figurar como contravenção penal (art. 62 da LCP) ou como circunstâncias agravantes (art. 61, II, do Código Penal). Num caso de homicídio, a embriague afastou a qualificadora do motivo fútil.

 

Temos na EMBRIAGUEZ:

 

1. a) voluntária ou culposa (não há isenção e nem redução pena);
2. b) fortuita ou força maior (completa (isenta de pena); incompleta (reduz a pena)

 

 

II                           DA ACTIO LIBERA IN CAUSA

 

Denomina-se actio libera in causa (ação livre na sua causa) a ação de quem usa, deliberadamente, um meio (como a embriaguez ou sono), para colocar-se em estado de incapacidade física ou mental, parcial ou plena, no momento da ocorrência do fato criminoso. É também a ação de quem, embora não tendo a intenção de praticar o delito, podia prever que a embriaguez\ ou o sono o levaria a cometê-lo.

 

Exemplo de antecedente deliberado: “A mãe, que sabe ter um sono muito agitado, deita seu filho consigo, com a intenção de o sufocar e dessa maneira o mata, quando ela dormia” ((Ernet Timm, in Teoria da Actio Libera in cauã).

 

Exemplo de antecedente imprudente: o mesmo caso acima, mas sem a intenção e prejudicar o filho.  Outro exemplo dessa espécie é dormir o motorista ao volante.

Voluntária ou culposa a embriague, ainda que plena, não isenta de responsabilidade, adotando-se, e sua plenitude, a teoria da actio libera in causa – (Exposição de Motivos do Código Penal de 1984, item 21, reforma de 1984, item 24).

 

Cumpre observar, porém, muitos autores que, em termo peremptórios do art. 28, II do Código Penal, podem levar à responsabilidade objetiva, à responsabilidade sem culpa.

 

 

III                          DICUSSÕES DOUTRINÁRIAS

 

A questão concernente à embriaguez vem tomando contorno interessantes, sendo considerada uma doença, assim ê assim classificada no CID –Código Internacional de Doença, trazendo-se aqui a lição de Guilherme de Souza Nucci, que diz:

 

“2, Excludentes de culpabilidade

 

As excludente de culpabilidade podem ser divididas , ara seu estudo, em dois grupos, as que dizem respeito ao agente e as que concernem ao fato.

Em seguida podemos subdividi-la em legais e supralegais.

 

I -Quanto ao agente do fato:

1. a) existência de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput CP);
2. b) existência de embriaguez decorrente de vício (art. 26, caput, CP);

c)menoridade (art. 27, CP);

 

II – Quanto ao fato:

II,1 – Legais:

1. a) coação moral irresistível (art. 22, § 1º. CP);
2. b) obediência hierárquica (art. 22, CP);
3. c) embriaguez decorrente de caso fortuito ou força aior (art. 28, § 1º, CP);
4. d) erro proibição escusável (art. 21, CP);
5. e) descriminantes putativas;

 

II.2 – Supralegais

a)inexigibilidade de conduta diversa;

1. b) estado de necessidade exculpante;

c)excesso exculpante;

1. d) excesso acidental” (pág. 287).

 

(….)

 

“2.1.3. Embriaguez decorrente de vício

 

Vale estabelecer a diferença entre embriaguez (mera intoxicação do organismo pelo álcool) e alcoolismo(embriaguez crônica, que é caracterizada por um “abaixamento da personalidade psíco-ética”, tornando o enfermo lento nas suas percepções ou levando-o a percepções ruins, a ponto de ter “frequentes ilusões”,ficando mal as recordações e cansando-se ao evocá-las, ao mesmo tempo em que a “associação das idéias segue por caminhos ilógicos”, (cf Altavilla,Psicologia Aplicada, v. 1, pág; 284), levando em conta ser o alcoolismo considerado doença mental, logo, aplica-se o disposto no art. 26, caput. do Código Penal, ou seja, o agente deve se absorvido, aplicando-se lhe medida de segurança” (pág. 293).

 

(….)

 

2.2.3. Embriaguez decorrente d caso fortuito ou força maior

 

Embriague é uma intoxicação aguda provocada no organismo pelo álcool ou por substância de efeitos análogos. Na lição de Di Tullio, a respeito de embriaguez “A consciência está fortemente obnubilada, produzem-se estados crepusculares com fenômenos de desorientação, perturbações humorais profundas, desordens psico-sensoriais sob a forma de fenômeno ilusórios e alucinatórios, alterações da forma e e especiallmente do conteúdo ideativo até ao delírio (caput Eurico Altavilla, pag. 283).)

 

Pode-se constatar esse estado de três maneiras diferentes: a) exames clínico, que é o contato direto com o paciente, analisando-se o hálito, o equilíbrio físico, o controle neurológico, as percepções sensoriais, o modo de falar, a cadência da voz, entre outros; b) exames laboratoriais, que é a dosagem etílica (quantidade de álcool no sangue); c) prova testemunhal, que pode atestar as modificações de comportamento do agente. Naturalmente, o critério mais adequado e seguro é a união dos três, embora se existir apenas um deles já possa ser suficiente, no caso concreto, para demonstrar a embriague.

 

2.2.3.1. Embriaguez voluntária ou culposa

Voluntária é a embriaguez desejada livremente pelo agente e culposa é aquela que ocorre por conta da imprudência do bebedor. Preceitua o Código Penal que, nesses casos, não se pode excluir a imputabilidade do agente, vale dizer, não se pode afastar a sua culpabilidade” (pág. 299).

 

(….)

 

2.3.3.3 – Caso fortuito ou força maior

 

É fortuita a embriaguez decorrente do acaso ou meramente acidental, quando o agente não tinha a menor idéia de que estava ingerindo substância entorpecente (porque foi ludibriado por terceiro), por exemplo) ou quando mistura o álcool com remédios que provocam reações indesejadas,potencializando o efeito da droga, sem estar devidamente alertado para isso. Exemplo típico dado por Antolisei é o do operário de destilaria que se embriaga inalando os vapores do álcool, presentes na área de trabalho.

 

Embriaguez decorrente de força aio é que se origina de eventos não controláveis pelo agente, tal como a pessoa que, submetida a um trote acadêmico violento, é amarada e obrigada a ingerir, à força, substância entorpecente.

 

Ambas, no fundo, são hipóteses fortuitas ou acidentais. Essa causa dá margem a uma excludente de culpabilidade e, por conta dessa ingestão forçada ou fortuita, o agente acaba praticando um injusto. É preciso, no entanto, que esteja totalmente incapacitado de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo comesse entendimento por conta da embriaguez completa” (pág. 302).

 

 

 

                                                CAPÍTULO LI

 

                                      DA SANÇÃO PENAL – DAS PENAS

                                     

DAS PENAS

 

I                                    Conforme nosso entendimento,apena guardam aspecto de retribuição ou de castigo pelo mal praticado;ou  punitur quia peccatum. É também mu aspecto de prevenção A prevenção geral visa ao desestímulo de todos da prática de crimes. A prevenção específica  dirige-se à recuperação do condenado, procurando fazer com não volte a delinquir,

 

2. De acordo com o ordenamento jurídico mais atualizado, sendo o agente pessoa jurídica são penas a multa,a restrição de direitos, a prestação de serviços a comunidade ou a liquidação forçada da empresa (Lei nº 9.605/98).

 

 

II                                   Quanto à classificação das penas aplicadas à pessoa física, pode-se afirmar que são:

 

                                      Privativas de direito

1. a) reclusão (cumprida inicialmente em regime fechado);
2. b) detenção (cumprida, inicialmente, em regime-semi-aberto ou aberto)

 

2. restritivas de direito

 

1. a) prestação pecuniária (pagamento em dinheiro à vítima)
2. b) perda de bens e valores pertencentes ao condenado em favor do Fundo Penitenciário;
3. c) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, no desempenho de tarefas gratuitas;

d interdição temporária de direitos (proibição de profissão ou atividade, a suspensão de dirigir veículos ou a proibição de frequentar determinado lugares);

 

3. multas

 

1. a) de 10 a 360 dias multa (o não pagamento da multa, não pode ser convertido em pena privativa de liberdade)

 

 

III                                 Quanto à classificação das penas aplicadas à pessoa jurídica nos crimes de meio ambiente), pode-se afirmar que são:

 

                                      Restrição de direitos

1. a) suspensão parcial ou total do estabelecimento;
2. b) interdição temporária do estabelecimento, obra ou atividade;
3. c) proibição de contratar o Poder público ou dele obter slubsidio, subvenções ou doações;

 

2. Prestação de serviços à comunidade

                                     

1. a) custeio de programas e projetos ambientais;
2. b) execução de obras de recuperação de áreas degradadas;
3. c) manutenção de espaços públicos;

d)contribuições à entidade ambientais ou culturais públicas.

1. e) os sócios-proprietários ou diretores poderão responder penalmente por seus atos dolosos ou culposos.

 

 

III                                 Luiz Flávio Gomes assim e manifesta sobre o assunto relacionado à aplicação das penas, ora estudado:

 

“Pena –Questões Gerais

 

1.1.      Conceito e distinções

 

• Sanção e Sanção Penal: Sanção é um gênero ao qual pertencem a) as penas; b) as medidas de segurança e; c) as medidas alternativas (por exemplo: medidas aplicadas como decorrência da transação penal, previstas na Lei dos Juizados Criminais – Lei 9.099/95, art. 76, medidas aplicada ao usuário de drogas, por força do art. 28, da Lei 11.343/2006 etc.).

Toda media alternativa é uma sanção, mas nem sempre ela conta natureza penal. Daí a relevância de serem distinguidos os conceitos de sanção (gênero) e de sanção penal (espécie).

 

(….)

 

As medidas alternativas, imposta em razão de uma transação penal, por exemplo, de acordo com nosso juízo, não contam com natureza  penal (ou seja: não geram efeitos penais gerais próprios de uma sanção penal). Pertenceriam ao que estamos denominando de Direito sancionador. Já as medidas  alternativas do art. 28 da Lei 11.343/2006, com natureza penal.

 

(….)

 

Pena é a sanção (castigo) imposta pelo Estado (pela autoridade judicial competente), quando necessária (para fins de repressão e de prevenção), de acordo com o devido processo  legal, ao agente culpável de um fato punível.

 

Pena e medida de segurança: a pena (e as medidas alternativa) tem como  fundamento primeiro a culpabilidade; a medida de segurança te assento na periculosidade. A pena é uma retribuição preventiva (CP, art. 509); a medida de segurança é só preventiva. A pena tem tempo determinado;  medida de segurança dura por tempo indeterminado (até cessar a periculosidade, segundo o disposto no § 1º, do art. 97 do CP – mas isso na atualidade é muito discutível, como veremos na Trigésima Sétima seção infra) (pág. 654).

 

 

IV                                 Para o jurista e escritor Damásio E. de Jesus, ao analisar a pena, assim conclui:

 

“1. CONCEITO, FINS E CARACTERES

Pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos.

 

Apresenta a característica de retribuição, de ameaça de um mal contra o autor de uma infração penal.

 

Tem a finalidade preventiva, no sentido de evitar a pratica de novas infrações. A prevenção é:

1. a) geral;
2. b) especial.

 

Na prevenção geral, o fim intimidativo da pena dirige-se a todos os destinatários da norma penal, visando a impedir que os membros da sociedade pratiquem crimes.

Na prevenção especial, a pena visa o autor do delito, retirando-o do meio social, impedindo-o de delinqüir e procurando corrigi-lo.

 

A pena, na reforma de 1984, passou a apresentar natureza mista: é retributiva e preventiva, conforme dispõe o art. 59, caput, do CP.

 

São características da pena:

1. a) é pessoalíssima, só atingindo o autor do crime (Const. Federal, art. 5º, XVL);
2. b) sua aplicação é disciplinada pela lei;
3. c) é inderrogável, no sentido da certeza de sua aplicação;
4. d) é proporcional ao crime” (pág.519/520).

 

 

V – CASSIFICAÇÃO DAS PENAS

 

Na doutrina brasileira existem várias classificações das penas e aqui transcrevemos a lição de Luiz Flávio Gomes, que assim se manifesta:

 

 

“2.1. Penas genéricas e especiais

 

De acordo com o código penal brasileiro, as penas classificam-se em: a) privativas de liberdade; b) restritivas de direitos e c) multa, Todas essas penas são principais. Ao lado delas cabe, ainda, mencionar os efeitos específicos no art.92 do CP que são, na verdade, verdadeiras penas específicas (perda do cargo público, destituição do poder familiar, inabilitação para dirigir veículo). Podemos então concluir que nosso CP prevê penas genéricas (prisão, restritivas e multas) e especificas (perda do cargo público etc).

 

Fora do Código penal (ou seja: nas leis especiais), apenas cominadas seguem, em geral, o mesmo sistema (penas privativas de liberdade, possibilidade de substituição por pena substitutivas e multa). Exceção importante, agora, temos no art. 28 da lei 11.343/2006 (nova Lei de Droga) que contempla uma peculiar infração penal punida só com penas alternativas (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a curso educativo). Todas essas penas encontram amparo constitucional, visto que também as penas de prestação social alternativas acham-se nela contempladas (CF, art. 5º, XLVI).

 

Penas privativas de liberdade; as penas privativas de liberdade:  a) a reclusão; b) a detenção e c) prisão simples. As duas primeiras são cominada para delitos, enquanto a última o é para as contravenções penais. (CF. Lei de Introdução ao Código Penal – Decreto-Lei 3.914/41, art. 1º) (pág. 724/725).

 

(….)

 

Penas proibida: acham-se proibidas n Brasil as seguintes penas:

 

1. a) de morte, salvo em caso de guerra declarada. Como se executa? Por fuzilamento, nos termos do Código penal milita;
2. b) de caráter perpétuo (não é possível no Brasil pena de prisão perpétua, que é chamada de na Itália de ergástulo). Isso permite questionar a duração da medidas de segurança que valem por tempo indeterminado – segundo o art. 97, § 1º, do CP; de outro lado, o Brasil subscreveu o Tratado de Roma, que prevê a possibilidade de o TPI (Tribunal Penal Internacional) impor prisão perpétua. No nosso direito interno essa pena seria inconstitucional; mas uma coisa é o direito interno e outra o direito internacional; o Brasil não tinha como subscrever o Tratado com reservas; o Direito no plano internacional é um, no plano interno é outro;
3. c) de trabalho forçado nenhum preso pode ser obrigado a trabalhar, muito menos de forma degradante; com bolas de ferro nos pés, por exemplo;
4. d) de banimento (expulsão do condenado nacional do nosso país, isso é possível em relação ao estrangeiros irregular; e)cruéis (pena que impliquem tortura, penas desumanas) e as penas cruéis? Tampouco podem ser aplicadas (porque são cruéis e desumanas)” (pág. 725/726).

 

                                      CAPÍTULO LII

                                     

                                      DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

 

 

REGIMES PENITENCIÁRIOS – RECLUSÃO E DETENÇÃO

 

 

I                                    DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

 

A Legislação brasileira prevê três espécies de regimes penitenciários, conforme o previsto no art. 33 do CP e citado por Damásio E. de Jesus :

 

“1. REGIMES PENITENCIÁRIOS. RECLUSÃO E DETENÇÃO

 

O CP, no art. 33, caput, prevê três espécies de regimes penitenciários:

1°) regime fechado;

2°) regime semi-aberto; e

3°) regime aberto.

 

Considera-se regime fechado a execução da pena privativa de liberdade em estabelecimento de segurança máxima ou média (§ 1°; a).

No regime semi-aberto, a execução da pena se faz em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. (al. b).

 

No regime aberto, a execução da pena ocorre em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

 

As penas privativas de liberdade são duas (art. 33, caput):

1ª) reclusão;

2ª) detenção.

A pena de reclusão deve ser cumprida em regime (art. 33, caput, 1ª parte):

1°) fechado; ou

2°) semi-aberto; ou

3°) aberto.

 

A pena de detenção deve ser cumprida em regime semi-aberto ou aberto, salvo a necessidade de transferência para regime fechado (art. 33, caput, 2ª parte).

A reclusão se diferencia da detenção não só quando à espécie de regime como também em relação ao estabelecimento penal de execução (de segurança máxima, media e mínima), à seqüência de execução no concurso material (CP, art. 69, caput), a incapacidade para o exercício do poder familiar (art. 92, II), à medida de segurança (art. 97, caput), à fiança (CPP, art. 323, I) e à prisão preventiva (CPP, art. 313, I e II).

 

O juiz, na sentença condenatória, deve determinar a espécie de regime para o inicio de comprimento da pena, observadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (art. 33, § 3°).

Em atenção a uma forma progressiva de execução, de acordo com o mérito do condenado, o inicio do cumprimento da pena se dará da seguinte forma, nos termos do art. 33, § 2°, do CP:

1°) o condenado a pena superior a oito anos devera começar a cumpri-la em regime fechado (al. a);

2°) o não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o principio, cumpri-la em regime semi-aberto (al. b);

3°) o não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o inicio, cumpri-la em regime aberto (al. c).

 

Nas hipóteses b e c, o condenado reincidente inicia o cumprimento da pena em regime fechado.

 

A pena imposta por crime hediondo, trafico ilícito de entorpecentes e terrorismo deve ser cumprida exclusivamente em regime fechado (art. 2°, § 1°, da Lei n. 8.072, de 25.07.1990)” (pág. 523/524).

 

………………………………………..

 

 

                                      CAPÍTULO LIII

                                     

                                      DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

 

 

I                                    O Código Penal contempla as penas restritivas de direito, que podem ser difusas, conforme Damásio E. de Jesus, como;

 

“ALTERNATIVAS PENAIS, PENAS ALTERNATIVAS E RESTRITIVAS DE DIREITO

 

De acordo com o art. 43 do CP, as penas restritivas de direitos são:

 

1ª) prestação pecuniária;

2ª) perda de bens e valores;

3ª) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;

4ª) interdição temporária de direitos; e

5ª) limitação de fim de semana.

 

As penas podem ser institucionais, semi-institucionais e não institucionais. As primeiras são as que se cumprem em estabelecimentos especialmente destinados a esse fim (penitenciárias, casas de internação etc.), como a reclusão, a detenção e a prisão simples. Semi-institucionais, as executadas parcialmente em estabelecimentos detentivos, como a limitação de fim de semana. Não institucionais, as que se executam em liberdade, sem vinculação com estabelecimentos prisionais. Ex.: a multa e a prestação de serviço à comunidade.

 

Alternativas penais, também chamadas substitutivos penais, são meios de que se vale o legislador visando impedir que ao autor de uma infração penal venha a ser aplicada medida ou pena privativa de liberdade. Exs.: a fiança, o sursis, a suspensão condicional do processo e o perdão judicial. São também denominadas “medidas alternativas” e “medidas não privativas de liberdade”. Podem atuar antes do julgamento, como, p. ex., a fiança, a liberdade provisória e a suspensão condicional do processo. Sua imposição é também possível na sentença condenatória (ex.: sursis). Por ultimo, podem atuar na fase da execução da pena (ex.: indulto). Outro exemplo encontra-se no art. 180 da LEP, que permite que a pena privativa de liberdade, na fase da execução, seja convertida em restritiva de direitos.

 

Penas alternativas são sanções de natureza criminal diversas da prisão, como a multa, a prestação de serviço à comunidade e as interdições temporárias de direitos, pertencendo ao gênero das alternativas penais.

As medidas alternativas podem ser classificadas em:

1ª) restritivas de liberdade, como a limitação de fim de semana;

2ª) restritivas de direitos, como as interdições provisórias de direitos;

3ª) pecuniárias, como a multa e a prestação de serviços; e

4ª) de tratamento, como a “submissão a tratamento”, prevista no Projeto de Lei n. 2.684/96, do qual se originou a Lei n. 9.714, de 25.11.1998, que ampliou o rol de penas alternativas em nossa legislação. Nessa lei foi vetado o dispositivo que previa a submissão a tratamento como pena alternativa. As penas restritivas de direitos são espécies de penas alternativas” (pág. 529/530).

 

 

                                      CAPÍTULO LIV

                                     

                                      DA PENA DE MULTA

 

 

I                                    DA PENA DE MULTA

 

 

1. CRITÉRIOS DE COMINAÇÃO

 

No ensinamento de Damásio E. de Jesus, existem vários critérios para a fixação da pena de multa pelo Código Penal, como se abstrai abaixo::

 

“1. CRITÉRIOS DE COMINAÇÃO

 

Vários são os critérios apontados para a cominação da pena de multa pelos Códigos Penais;

 

1. a) parte alíquota do patrimônio do agente: leva em conta o patrimônio do réu – estabelece uma porcentagem sobre os bens do condenado;
2. b) renda: a multa deve ser proporcional à renda do condenado;
3. c) dia-multa: leva em conta o rendimento do condenado durante um mês ou um ano, dividindo-se o montante por 30 ou 365 dias; o resultado equivale ao dia-multa;
4. d) cominação abstrata da multa: deixa ao legislador a fixação do mínimo e do máximo da pena pecuniária.

 

O CP vigente adotou o sistema do dia-multa (art. 49, caput).

 

2. FIXAÇAO DA MULTA

Antigamente, a pena de multa consistia no pagamento, em selo penitenciário, da quantia fixada na sentença (CP de 1940, art. 35). Atualmente, não existindo mais selo penitenciário, a quantia da pena de multa é recolhida por guia ao fundo penitenciário, nos termos do art. 49, caput, do CP (Dec.-lei n. 34, de 18.11.1996, art. 14, IV, e § 1°).

 

A quantidade dos dias-multa não é cominada pela norma penal incriminadora, que só faz referencia a multa. Deve ser fixada pelo juiz, variando de, no mínimo, dez dias-multa a, no máximo, trezentos e sessenta dias-multa (art. 49, caput).

 

O valor do dia-multa deve ser também fixado pelo juiz na sentença, não podendo ser inferior a um trigésimo do salário mínimo mensal de referencia do vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário (art. 49, § 1°).

 

3. PAGAMENTO DA MULTA

 

1. a) Observação

A lei n. 9.268, de 01.04.1996, que alterou dispositivos da Parte Geral do CP, deu nova redação ao art. 51 do mesmo Código: “Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada divida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à divida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”.

 

Essa disposição vem causando duvida de interpretação quanto ao pagamento da multa. por isso, estamos mantendo a interpretação que fazíamos a respeito da legislação anterior, seguida da nossa posição sobre a inovação legal.

 

1. b) Legislação anterior

A multa deve ser paga dentro de dez dias após o transito em julgado da sentença condenatória (art. 50). Passado o prazo, nos termos do art. 164, caput, da Lei de Execução Penal, extraída certidão da sentença condenatória com transito em julgado, que valerá como titulo executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado párea, no prazo de dez dias, pagar o seu valor ou nomear bens a penhora. Não efetuado pagamento no prazo legal, ou o depósito da respectiva importância, prodecer-se-á à penhora de tantos bens quantos bastem para garantir a execução (§1°). A nomeação de bens à penhora e a posterior execução seguirão o que dispuser a lei processual civil (§2°).

 

Recaindo a penhora em bem imóvel, os autos apartados serão remetidos ao juízo cível para prosseguimento (Lei de Execução Penal, art. 165). Recaindo em outros bens, dar-se-á prosseguimento nos termos do §2° do art. 164 da Lei de Execução Penal (art. 166). Será suspensa a execução, entretanto, quando sobrevier ao condenado doença mental (Lei de Execução Penal, art. 167). A requerimento do condenado, contudo, e conforme as circunstancias do caso, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais (CP, art. 50).

 

O pedido deve ser feito dentro dos dez dias que o condenado tem para efetuar o pagamento (LEP, art. 169, caput). O juiz antes de decidir, poderá determinar diligências para verificar a real situação econômica do condenado e, ouvido o Ministério Público, fixará o numero de prestações, que serão iguais e sucessivas (§1°). Se o condenado for impontual ou se melhorar de situação econômica, o juiz, de oficio, ou a requerimento do Ministério Público, revogará o benefício, executando-se a multa (§2°).

 

A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto do vencimento ou salário do condenado em três casos (art. 50, §1°):

1°) quando aplicada isoladamente;

2°) quando imposta cumulativamente com pena restritiva de direitos; e

3°) quando concedido o sursis.

 

Nas três hipóteses, deve ser observado o seguinte (Lei de Execução Penal, art. 168):

1°) o limite máximo do desconto mensal será a quarta parte da remuneração, e o mínimo, um décimo;

2°) o desconto será feito mediante ordem do juiz a quem de direito;

3°) o responsável pelo desconto será intimado a recolher mensalmente, ate o dia fixado pelo juiz, a importância determinada.

 

Em qualquer caso, o desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família (CP, art. 50, §2°)” (pág. 541/543).

 

………………………………………………..

 

 

 

 

                                      CAPÍTULO LV

 

                                      DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

 

 

I                                    MEDIDAS DE SEGURANÇA

                                      As medidas de segurança não são penas, mas tão-somente meios defensivos da sociedade. A pena refere-se mais à gravidade do delito, ao passo que a medida de segurança tem em vista apenas a periculosidade do agente. As penas encaram o passado, ao passo que as medidas de segurança voltam-se para o futuro.

 

2. A partir da reforma do Código penal de 1984, não há mais a imposição, de forma Isolda, tão-somente, da medida de segurança, independentemente da tipificação do delito praticado pelo agente, como ocorri no art. 76 do Código Penal de 1940, em que não há delito, mas se revela a periculosidade, permitia-se antes a aplicação de medida de segurança, o que hoje não hão ocorre.

 

3. Como se verifica os loucos são inimputáveis por doença mental, são isentos de pena, art. 26 do código Penal, ficando sujeitos à medida de segurança, que pode ser a internação em hospital de custódia no caso de reclusão ou apenas em tratamento ambulatorial, no caso de detenção, art. 97 do Código Penal.

 

4. No caso dos semiloucos ou fronteriços (semi-inimputáveis), em decorrência de perturbação da saúde mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não soa isentos de pena, mas esta pode ser reduzida de um a dois terços, art. 26, § único do Código Penal ou ser substituída por medida de segurança, se necessitar de tratamento, art. 98 do código acima citado.

 

5. A medida de segurança é aplicada por tempo indeterminado, com o mínimo de três anos ou enquanto não cessara periculosidade, art. 97, § 1° do código Penal, não mais existe a cumulação de pena e de medida de segurança, conhecido como sistema do duplo binário. Não haverá, pois, a aplicação de pena e de medida de segurança, adotou-se, assim, o sistema vicariante em substituição ao duplo binário.

 

6. Conforme jurisprudência, destaca-se que nas contravenções penais cabe a medida de segurança, conforme art. 13 da LCP.

 

 

II                                   Reportando-se às lições de Damásio E. de Jesus, este ensina que:

 

As penas e as medidas de segurança constituem as duas formas de sanção penal. Enquanto a pena é retributiva-preventiva, tendendo hoje a readaptar à sociedade o delinqüente, a medida de segurança possui natureza essencialmente preventiva, no sentido de evitar que um sujeito que praticou um crime e se mostra perigoso venha a cometer novas infrações penais.

 

As medidas de segurança diferem das penas nos seguintes pontos:

1. a) as penas tem natureza retributiva-preventiva; as medidas de segurança são preventivas;
2. b) as penas são proporcionais a gravidade da infração; a proporcionalidade das medidas de segurança fundamentam-se na periculosidade do sujeito;
3. c) as penas ligam-se ao sujeito pelo juízo de culpabilidade (reprovação social); as medidas de segurança, pelo juízo de periculosidade;
4. d) as penas são fixas; as medidas de segurança são indeterminadas, cessando com o desaparecimento da periculosidade do sujeito;
5. e) as penas são aplicáveis aos imputáveis e aos semi-responsáveis; as medidas de segurança não podem ser aplicadas aos absolutamente imputáveis

 

A reforma penal de 1984 extinguiu a imposição das medidas de segurança aos sujeitos imputáveis.

 

2. CONCEITO DE PERICULOSIDADE

Periculosidade “é a potencia, a capacidade, a aptidão ou a idoneidade que um homem tem para converter-se em causa de ações danosas” (pág. 545/546).

 

(….)

 

Aguardar nova matéria o Giovani  (6.1)

 

 

           CAPÍTULO LVI

 

                              DA CIRUNTÂNCIAS

 

 

I                             DA FIXAÇÃO DA PENA

 

A pena é fixada e rês fases. Fixa-se inicialmente a pena- base, obedecido o disposto no art. 59 do código Pena (circunstâncias judiciais);consideram-se em seguida a circunstâncias atenuantes e agravantes (circunstâncias legais) incorporam-se ao cálculo, finalmente, as causas de diminuição ou aumento de pena (cf. item 51 da Exposição de Motivos do CP).

 

As circunstâncias judiciais, com que o juiz fixa a pena-base, referem-se a uma avaliação sobre a culpabilidade, os antecedentes e os motivos do agente, as conseqüências do crie e outros dados mencionados no art. 59 do Código Penal

 

As circunstâncias atenuantes agravantes, também chamadas circunstâncias  legais, são circunstâncias  às quais a lei deu  particular relevo e que não podem ser deixadas de ser levadas em conta (art. 61, 62 do CP).

 

As causas de diminuição ou aumento de pena, também chamada circunstâncias legais específicas, são circunstâncias previstas na Parte Especial e na Parte Geral do Código Penal, com diminuição ou aumento em quantidade expressamente fixada, como a redução de um terço a um sexto do art. 121, § 1º (motivo de relevante valor social ou moral), ou a duplicação da pena no art. 122, parágrafo  único(induzimento ao suicídio por motivo egoístico.

 

A mesma circunstância não pode ser computada duas vezes (nom bis idem).

 

No concurso e agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, a personalidade do agente e da reincidência (art.; 67 do Código Penal).

 

II                           DOUTRINA

 

Reportando-se ao ensinamento de Luiz Regis Prado, este bem preleciona acerca das circunstâncias, conforme abaixo:

 

“De início, cabe assinalar que o desvalor da ação e o desvalor do resultado, nos delitos dolosos culposos pode revestir-se de maior ou menor gravidade.

 

As circunstâncias agravantes e atenuante agravam ou atenuam a pena em razão da maior ou menor gravidade do injusto. A antijuridicidade, portanto, não possui conteúdo puramente negativo – ausência de causas de justificação – ,mas pode compreender elementos alheios s ao injusto específico de uma conduta delitiva.

 

De outro lado, é possível que a pena seja agravada ou diminuída por ser maior ou menor a culpabilidade do agente – ou seja, a reprovabilidade pessoal da ação ou omissão típica  e ilícita – ou por considerações político-criminais;.

 

A palavra circunstância – “ao redor de, em torno de”, derivada do latim circum stal – informa por só que seu conteúdo não é constitutivo, de existência, mas pressupõe um ente principal ao qual se agrega como dado acidental ou secundário (v.g. particularidades de tempo, lugar, objeto, condição, etc.)

 

Pode-se então denominar circunstância tôo fato agasalhado pela lei penal para modificar a responsabilidade penal, independe de sua natureza. Ou ainda, de forma mais restritiva, todo fato, relação ou dado concreto ou é considerado pela lei para medir a gravidade do injusto, ou da  culpabilidade. De cunho acidental, apesar de ter incidência sobre a mensuração da responsabilidade penal não ser de fundamento à espécie delitiva” (pág. 514/515).

 

(….)

 

2. Circunstâncias legais

 

As circunstâncias legais podem ser .genérica  (ou comuns) e especiais (ou específicas), constantes do a Parte Geral ou Parte Especial do Código Penal, respectivamente. As circunstâncias legais genéricas compreendem as circunstâncias agravantes e atenuantes, além de causas de aumento ou de diminuição de pena; as circunstâncias legais especiais abarcam as qualificadora e as causas de aumento ou de diminuição de pena” (pág. 517).

 

(….)

 

Teoria da circunstâncias

 

Conceito – Todo fato, relação ou dado concreto, determinado, considerado pela lei para medir a gravidade do injusto ou da culpabilidade.

 

Circunstâncias legais e judiciais

1 – Circunstâncias legais

1. a) genéricas: agravantes (art.61 e 62), atenuantes (art. 65), causas de aumento ou de diminuição da pena
2. b) específicas: qualificadora e cauãs e aumento ou de diminuição de pena;

 

2. Circunstâncias judiciais: culpabilidade, antecedentes, conduta social,personalidade do agente, motivo, circunstâncias e consequências do crime, comportamento da vítima (art. 59, caput)” (pág. 534).

 

 

Circunstâncias agravantes – Art. 61 do CP

Circunstâncias atenuantes – Art. 65 do CP

 

 

CAPÍTULO LVII

 

 

                                      DO CONCURSO DE CRIMES

 

 

I                                    Concurso de crimes

O concurso de crimes ocorre quando o agente pratica duas ou mais infrações penais, distinguindo-se o concurso material, o concurso formal e o crime continuado.

 

1. Concurso material

No concurso de crimes, a regra geral é a do concurso material, em que se soam simplesmente as penas privativas de liberdade, referentes a cada crime, até o limite de 30 anos (art. 69 e 75, do código Penal).

O concurso material é homogêneo quando os crimes são idênticos (dois furtos), ou heterogêneos, quando os crimes não são idênticos (um furto e um estupro, por exemplo).

Dispõe o Código Penal que na aplicação cumulativa de reclusão e de detenção executa-se primeiro a reclusão (art. 69, segunda parte, do Código Penal).

Lembramos que na Reforma Penal de 1984, a reclusão e detenção constituem apenas índices e referência, em conjunto com várias outros, para a opção pelo cumprimento a pena em regime fechado, semi-aberto ou aberto.

 

 

III                                 Concurso formal

No concurso formal, o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes idênticos ou não. A pena aplicável será a mais grave ou se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso de um sexto até a metade (art. 70, primeira parte, do Código Penal). Exemplo de concurso formal: A agride B, mas atinge, também, C, ferindo ambos. A pena será a de lesão corporal dolosa, aumentada, porém, por causa da lesão culposa (critério do cúmulo jurídico ou da exasperação).

 

2. Mas se o agente, apesar da ação única, teve a intenção de atingir mesmo ambas as vítimas, as penas serão aplicadas cumulativamente como concurso material (art. 70, segunda parte, do Código Penal).

 

3. Deve-e distinguir, portanto, entre concurso formal perfeito e imperfeito ou impróprio. No concurso formal perfeito (art. 70, primeira parte do Código Penal), há dolo direito em relação a um crime e dolo eventual ou culpa em relação ao outro crime ou, ainda, apenas culpa nos dois crimes (aplica-se a pena mais grave ou só uma delas, se iguais, com aumento de um sexto até a metade).

 

No concurso formal imperfeito ou impróprio há dolo direto nos dois crimes (art. 70, segunda parte, do Código Penal). Exemplo clássico de concurso formal imperfeito é o caso do agente que coloca várias vítimas em fila, uma atrás da outra, para abatê-las todas com um só tiro (aplica-se a regra do concurso material, simples soma das penas).

 

 

III                                 CRIME CONTINUADO

 

O crime continuado pode ser real ou fictício.

 

2. O crime continuado real se caracteriza por duas ou mais ações seguidas, com a intenção de se obter no fim um resultado previamente planejado (elo subjetivo-objetivo entre as ações). O empregado de uma fábrica, por exemplo, desejando furtar um novelo de lã, leva para casa todos os dias um pedaço do mesmo.

O furto é um só, o de novelo e não vários furtos de pedaço de novelo. O crime continuado fictício é uma figura imaginária criada pela lei para evitar pena excessiva no caso de dois ou mais crimes seguidos. Na Idade Média servia o instituto para afastar a pena de morte no terceiro furto.

 

3. Para amenizar a situação do acusado que praticou dois ou mais crimes da mesma espécie, dentro de circunstâncias semelhantes de tempo, lugar e modo de execução, finge-se uma liga entre vários crimes, para permitir a aplicação de uma pena só (elo puramente objetivo entre as ações)

 

4. O Código Penal adotou a teoria da ficção (critério puramente objetivo), quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira e execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticos, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços (art. 71, do Código Penal).

 

5. Para alguns, crimes da mesma espécie são os previstos no mesmo tipo penal. Para outros são os que tenham semelhança nos seus elementos subjetivos e objetivos.

 

6. O Código Penal admite também a continuidade nos crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com violência à pessoa ou grave ameaça. Mas, nesse caso, a pena pode ser triplicada, neutralizando-se o favor da lei (art. 71, parágrafo único, do Código Penal).

 

7. A pena aumentada, porém, não pode ser superior à que se obteria pela regra do concurso material, nem pode ultrapassar 30 ano, que é o limite máximo da pena privativa (art. 71, parágrafo único, última parte e art. 75, caput do Código Penal).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                               CAPÍTULO LXI

 

 

                                      DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO

 

I                                    Efeitos da condenação

 

A condenação leva à obrigação de indenizar o dano e ao confisco dos instrumentos do produto e dos proveitos do crime (feitos genéricos, automático (art. 91, do Código Penal, art. 779, do Código de Processo Penal).

 

2. Pode levar também à perda de função pública (art. 91, I, do Código Penal, à incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela (art. 92, II) e à inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso (art. 92, III, do Código Penal), que se trata de efeitos específico9s, não automáticos, que devem Sr motivadamente declarados na sentença.

 

3. De qualquer forma, porém, os efeitos da condenação (automáticos ou não) só vigoram após o trânsito em julgado da sentença, pois “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII, da Constituição Federal).

 

4. Após a Reforma Penal de 1984, só existem penas principais (privativa de liberdade, restritivas de direitos e multa), tendo-se acabado com a categoria das penas acessórias. Nas contravenções penais também é possível o confisco dos instrumentos do produto e dos proveitos do crime.

 

 

1. Temos, então, como efeitos da condenação

 

                                      Genéricos ou automáticos (art. 91, do Código Penal)

1. a) obrigação de indenizar do causado pelo autor do crime;
2. b) confisco: dos instrumentos do crime do produto do crime;

 

2. Específicos, não automáticos (art. 92, do Código Penal)
3. a) perda de função pública;
4. b) incapacidade para o pátrio poder, tutela curatela;
5. c) inabilitação para dirigir veículo.

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

1. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2003;
2. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 1. 11ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005;
3. FRAGOSO, Heleno Cláudio – Lições de direito Penal – Parte Geral, 14ª Ed. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1994;
4. GOMES, Luís Flávio; MOLINA, Pablo de, Direito Penal, Introdulção e Princípios, 1ª. ed., São Paulo: Editora RT, 2008;
5. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, parte geral, vol. I. 8ª ed. – Niterói : Impetus, 2007;
6. JAKOBS, Günther – Fundamentos do Direito Penal. Trad. André Luiz Callegari, São Paulo, RT, 2003
7. JAKOBS, Günther – coleção de Direito Penal, Volumes de 01 a 10, Ed. Manole, Rio de Janeiro, 2008;
8. JESUS, Damásio Evangelista de, Direito Penal, 1.998, v.1 – Parte Geral, 28ª, ed. Saraiva, São Paulo, 2007;

MIRABETE, Júlio Fabrini – Manual de Direito Penal, 24ª ed., Atlas, São Paulo, 2007

9. NORONHA, Edgard Magalhães, Direito Penal, 29ª ed. São Paulo, Saraiva, 1.991;
10. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal Parte Geral, 5ª ed. São Paulo: RT, 2008;
11. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal, Parte Geral, vol. 1. 7ª ed.– São Paulo, RT, 2007;
12. SÁNCHEZ, Jesús – María. A expansão do Direito Penal. Trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: RT, 2002;
13. ZAFFARONI, Eugénio Ráu e José Henrique Pirangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral, 7ª ed. RT, São Paulo, 2008;
14. ZAFFARONI, Eugenio Raùl e José Henrique Pierangelli, Da Tentativa, 8ª ed. Ed. RT, São Paulo, 2008;