DOMÍNIO FUNCIONAL DO FATO

Aldêmio Ogliari, OAB-DF 4373

Expressão recorrente nas últimas semanas, quando do julgamento da Ação Penal nº 470, no Supremo Tribunal Federal tem sido o Domínio Funcional do Fato, como espécie do gênero Concurso de Pessoas, teoria insculpida no art. 29 do Código Penal Brasileiro, que diz: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade’.

Trata a lei da hipótese de concorrência plúrima, onde duas ou mais pessoas se unem e somam esforços para a prática do crime (delito), onde o fato punível pode ser obra de um ou de vários agentes, seja para assegurar a realização do crime para garantir-lhe a impunidade, ou simplesmente porque interessa a mais de um o seu cometimento, reúnem-se os consórcios, repartindo entre si tarefas em que se pode dividir a empresa criminosa, ou então, um coopera na obra do outro, sem acordo, mas com a consciência dessa cooperação.

O Código Penal Brasileiro, com a reforma de 1984, adotou a teoria monística, que não faz qualquer distinção entre autor, co-autor e participe: todos os que concorrem para o crime, são autores dele. Estabeleceu certos graus de participação em função princípio constitucional da individualização da pena, na medida de sua culpabilidade, isto dentro da teoria da equivalência das condições.

No conceito finalístico de autor, autor é aquele que tem o domínio finalista do fato (delito doloso). A conseqüência de os autores terem o domínio do fato é decorrente de sua qualidade de autor. Autor mediato não executa a tarefa. Utiliza-se, para tanto de outro. Autor imediato é o executor da tarefa. O partícipe não possui a finalidade característica de autor, restringe-se em colaborar, contribuir com as atividades secundárias e complementa na ação delitiva do autor.

Pela teoria finalista da ação, formulada por Welzel e aprimorada por Roxim, no século passado, autor é aquele que realiza a conduta típica, complementado por um critério material, representado pelo conceito finalista de autor. Autor mediato tem o domínio funcional do fato e co-autor é aquele que realiza, parcialmente, a conduta típica e, ainda que não o faça, detenha o domínio funcional do fato.

Sustenta-se por essa teoria que aquele que realiza, pessoalmente, a conduta típica nos delitos dolosos, tem o domínio da ação, mesmo na ocorrência de erro de proibição, coação moral irresistível, obediência hierárquica ou inimputabilidade, teria o domínio da vontade. Aldêmio Ogliari é advogado militante em Brasília.