Aldêmio Ogliari
A locução culpabilidade de autor está vinculada com o chamado Direito Penal de autor, que significa punir o agente exclusivamente pelo que ele é, não pelo que ele fez. O nazismo(11930/1945), retratou historicamente esse tipo de Direito Penal, onde a culpabilidade de autor é a que recai sobre seu caráter, sobre a personalidade do agente ou sobre a sua a condução de vida. Por seu turno, a culpabilidade do fato está atrelada com o Direito Penal do fato, que implica punir o agente pelo fato praticado.
A culpabilidade de autor retrata um Direito Penal subjetivista, da periculosidade. A culpabilidade do fato espelha um Direito Penal objetivista, onde cada um responde pelo que faz, não pelo que é. A culpabilidade de autor, como se vê, não pode ser acolhida, porque não podemos censurar ou reprovar ninguém pelo que ele é ou pelo que ele pensa; pensar de modo distinto seria reinstaurar o nazismo penal nos dias atuais, o que parece ser inadmissível.
A tarefa é saber como conciliar a culpabilidade do fato com a afirmação de que a culpabilidade é juízo de reprovação e que incide sobre o agente do fato. Vejamos: quem é reprovado ou censurado é o agente, Mas não qualquer agente, senão o agente do fato, ou seja: agente de um fato formal e materialmente típico, antijurídico e punível.
Com isso fica claro o seguinte: o agente é o objeto da censura e não da reprovação, mas só pode ser censurado pelo que ele fez, não pelo que ele é e, de outro lado, só pode ser reprovado se podia se motivar de acordo com a norma e, demais, se podia agir de modo diverso, consoante o Direito.
Para o reconhecimento do delito ou para o juízo de censura ou de reprovação, em suma, valem as circunstâncias do fato, como: o Direito Penal do fato assim como a culpabilidade do fato não permitem que a periculosidade pessoal do agente venha a definir a existência do crime ou a sua culpabilidade.
De qualquer modo é certo que as condições pessoais do agente, assim como a sua periculosidade, são relevantes para a graduação da pena, nos termos do art. 59 do Código Penal. É aqui que elas ganham relevância e pertinência jurídica. – Aldemio Ogliari – OAB-DF 4373
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