DIREITO PENAL FONTES DO DIREITO PENAL

Aldemio Ogliari

1. FONTES DO DIREITO PENAL – Luiz Regis Prado define Fontes do Direito Penal como todas as formas pelas quais são criadas, modificadas ou extintas as normas de determinado ordenamento jurídico (espécies de produção normativa). Com elas se manifestam a integração ou incorporação das normas ao ordenamento jurídico.

1.1.                                COSTUME – consiste na regra de conduta criada espontaneamente pela consciência comum do povo, decorrente de prática reiterada e constante de determinado ato, com a convicção de sua necessidade jurídica.

1.2                                 JURISPRUDÊNCIA é a fonte do Direito que se processa através do exercício da jurisdição, formada pelo conjunto de decisões uniformes dos tribunais.

1.3.                                Fonte é o lugar de onde o direito provém

1. a) de produção, material ou substancial – refere-se ao órgão incumbido de sua elaboração. A União é a fonte de produção do Direito Penal no Brasil, nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal; b) formais, de congnição ou de conhecimento – refere-se ao modo pelo qual o Direito Penal se exterioriza.
2. SÃO ESPÉCIES DE FONTE FORMAL
3. a) imediata – a lei (preceito primário: a descrição da conduta, preceito secundário, a sanção), não é proibitiva e sim descritiva; b) mediata – costumes e princípios gerais do direito.
4. NORMA PENAL – norma é o mandamento de um comportamento normal, retirado do senso comum de justiça de cada coletividade. Ex. pertence ao senso comum, não se deve matar, roubar ou estuprar, logo, a ordem normal de conduta é não matar, não furtar, sendo uma regra proibitiva não escrita que se extrai do espírito dos membros da sociedade, isto é, do senso comum de justiçado povo.
5. LEI – é a regra escrita feita pelo legislador e com a finalidade de tornar expresso o comportamento considerado indesejável e perigoso pela coletividade. É o veículo pelo qual a norma aparece e torna cogente sua observância.
6. FONTES MATERIAIS DE CRIAÇÃO

É o Estado (União) art. 22, I, CF. A competência pode ser concorrente, da União, Estados e DF, que podem legislar sobre:

1. a) procedimentos envolvendo matéria processual; b) criação, funcionamento e execução dos Juizados Especiais; c) direito penitenciário – art. 24, I, X e XI da CF.
2. FONTES FORMAIS DE COGNIÇÃO – A EXTERIORIZAÇÃO
3. a) imediata – A lei e tratados internacional, vigoram depois de ratificados e publicados internamente no país, como no Pacto de São José da Costa Rica;
4. b) mediata – Código Penal; c) costume; d) princípios gerais do direito.

II                                   NORMA PENAL

– Lei Penal e Norma Penal Geral – Teoria de Binding;

– A Lei Penal é diferente de Norma Penal Geral.

2. A LEI PENAL diz qual é o comportamento proibido Ela cria o delito (art. 121 do Código Penal), como matar alguém. O que a pessoa viola é a proibição (não matar), não matar, seria a norma penal geral, o mandamento proibitivo contido na lei.
3. a) a norma geral cria o ilícito; b) a lei penal cria o delito – parecem termos sinônimos.

3                                    O ILÍCITO – aplica-se a todos os ramos do direito, não é quantificável e mensurável;

– o injusto só se refere ao Direito Penal, sendo um termo próprio, só do Direito Penal – ele é quantificável e mensurável, como no homicídio, onde a imputação e maior do que na lesão corporal, o que se verifica quando da aplicação da pena.

4. CARACTERÍSTICAS DA NORMA PENAL
5. a) exclusividade – somente a lei penal pode criar infrações penais e atribuir as respectivas sanções. b) eficácia erga omnes – é aplicada contra todos – c) abstrata – se dirige e regula fatos futuros; – d) impessoal – se dirige a todos, indistintamente, inclusive aos inimputáveis.
6. ESTRUTURA DA NORMA
7. a) preceito primário – Preceptus júris.

– a estrutura da norma penal traz a descrição do comportamento proibido como no art. 121 do Código Penal – matar alguém

1. b) preceito secundário – sanctio júris – traz a sanção penal – 06 a 20 anos.

III                                 NORMA PENAL EM BRANCO

As normas penais em branco trazem variações – primeiramente, remetidas, (a outras normas). O preceito secundário está bem definido, porém, o preceito primário exige a complementação.

11. a) trafico de drogas – o art. 33 da Lei 11.343/2006 – Não define o que é droga. O que é considerado substância entorpecente – Por sua vez o Ministério da Saúde definirá o assunto em Portaria específica.
12. b) Normas Penais em Branco Secundariamente Remetidas – As normas penais imperfeitas ou incompletas.
13. c) o preceito primário está bem definido, porém, o preceito secundário precisa ser complementado (remetido). Ex. no Crime de Genocídio – art. 1º, Lei 2.889/1956.

IV                                 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS

1. a) normas penais incriminadoras – Define uma infração penal, atribuindo a respectiva sanção; b) normas penais não incriminadoras – Normas permissivas – favorecem o agente.
2. c) normas justificantes – tornam lícitas ou permitidas as condutas e se dirigem às condutas que, em princípio, são definidas como infrações penais. Ex. art. 25 do Código Penal que trata da legítima defesa.
3. d) normas exculpantes – ficam isentas de pena e as condutas do agente, ainda que a ação seja proibida. Ex. art. 22 do Código Penal, posição hierárquica.
4. e) normas explicativas – do conteúdo de outras normas. Ex. art. 327 do Código Penal, ao definir o que é funcionário público ou o que é casa;
5. f) normas complementares ou finais ou de esclarecimentos – trazem regras para a aplicação do direito. Exemplo. art. 59 do Código Penal.

2                                    Muitos autores entendem que as normas explicativas são sinônimas das normas complementares ou finais, razão pela qual se deve entender como correto o item que eventualmente ocorra nessa linha. Aldêmio Ogliari, OAB-DF 3272