Culpabilidade de autor ou culpabilidade do fato

PROCESSUS FACULDADE DE DIREITO

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PENAL

 

ALDEMIO OGLIARI

 

 

 

Culpabilidade de autor

ou

culpabilidade do fato

 

 

Brasília (DF), maio/2010

 

 

 

 

 

ALDEMIO OGLIARI

 

Culpabilidade de autor

                              ou

                              culpabilidade do fato

 

 

 

 

Trabalho apresentado à instituição de ensino Processus Faculdade de Direito Instituto, no Curso de Pós-Graduação em Direito Penal, como requisito para aprovação no Curso, sob à orientação do Professor Cristovão Castro da Rocha

 

 

Brasília (DF), Janeiro de 2009

 

 

 

S U M Á R I O

 

 

 

 

 

I – INTRODUÇÃO                                                                         04

 

II – CULPABILIDADE DO FATO E NÃO DE AUTOR                           04

 

III – DA CULPABILIDADE DE AUTOR E NÃO DO FATO          06

 

IV – DIREITO PENAL DO INIMIGO                                            07

 

V – DIREITO PENAL DE 1ª 2ª e 3ª VELOCIDADE                   10

 

VI – ESCOLA DE KIEL                                                                  12

 

VII – BIBLIOGRAFIA                                                                     13

 

 

 

 

 

 

1 – INTRODUÇÃO

Atualmente a ciência do direito tem revelado sua face dinâmica, considerando, também, os aspectos do dinamismo que a sociedade globalizada vem imprimindo ante o surgimento de idéias, conceitos e novos paradigmas que exigem estudos mais aprofundados pelos cultores das ciências jurídicas.

E dentro destas constelações de pensamentos, colocações e princípios, são levados a imaginar situações que merecem reflexões mais apuradas, levando-se em conta, ainda, situações particularizadas de cada pessoa, como são vistas, tratadas e analisadas, considerando-se sua interação e/ou integração na sociedade globalizada, por seu caráter, atitudes, conduta, num particular modus vivendus e, nesse ponto, se baseia o tema ora  proposto, coma discussão sobre a culpabilidade do fato e de autor.

 

II – DA CULPABILIDADE DE AUTOR E NÃO DO FATO

Em síntese, pode-se dizer que o juízo de reprovação ou de culpabilidade, também nesta concepção, não recai sobre o caráter e sobre a personalidade do agente ou sobre a condução de vida, mas sim sobre a defeituosa posição do autor para com as exigências de conduta da ordem jurídica, manifestada ao fato antijurídico.

O agente só pode ser considerado culpado por aquilo que ele fez e não pelo que ele é, é a culpabilidade do fato, pois o ponto de referência para o Juízo de culpabilidade é constituído pela ação do injusto. A culpabilidade no direito penal é a culpabilidade do fato isolado e não a culpabilidade do caráter.

O direito penal moderno e liberal é o direito penal do fato, não o do autor, posto que o juízo de culpabilidade recai sobre o fato do agente, não sobre o caráter ou modo de pensar do agente do fato. Exatamente por isso, o julgador ao formular o juízo de culpabilidade, para se saber se o agente é ou não culpado, não pode se guiar segundo suas próprias regras morais e interesses.

A culpabilidade em sentido jurídico-penal é a culpabilidade jurídica, não a culpabilidade moral ou social. Decisivos para a para a censura de culpabilidade são apenas as representações de valor da ordem jurídica. O juiz penal é que exerce a jurisdição em nome do povo, tem como representante da sociedade pluralística, que medir a culpabilidade do autor tão-somente seguindo os padrões jurídicos e não se decidir e até onde poderia também ao lado disso, estar fundamentada uma censura de culpabilidade moral ou social.

Com isso, a culpabilidade jurídico-penal nem sequer pode ser questionada no caso de conhecido autor por convicção.

O juízo de censura jurídico-penal, como juízo do fato, não recai sobre um abstrato modo de pensar defeituoso ou adverso à ordem jurídica, mas sim sobre a concreta posição de antagonismo do agente para como a ordem jurídica manifestada ou exteriorizada na sua conduta injusta.

O agente é reprovado não pelo que ele abstratamente pensa, contra a ordem jurídica, mas pela sua concreta posição defeituosa ou antagônica para com a ordem jurídica, revelada na sua conduta típica ilícita.

O que se reprova é sempre o é o fato e não só a atitude interna, mas o fato recebe graças à atitude interna de que surge seu próprio conteúdo, de valor ou desvalor.

 

 

III – CULPABILIDADE DO FATO E NÃO DE AUTOR

A locução culpabilidade de autor está vinculada com o chamado Direito Penal de autor, que significa punir o agente exclusivamente pelo que ele é, não pelo que ele fez. O nazismo retratou historicamente esse tipo de Direito Penal, onde a culpabilidade de autor é a que recai sobre seu caráter, sobre a personalidade do agente ou sobre a sua a condução de vida. Por seu turno, a culpabilidade do fato está atrelada com o Direito Penal do fato, que implica punir o agente pelo fato praticado.

A culpabilidade de autor retrata um Direito Penal subjetivista, da periculosidade. A culpabilidade do fato espelha um Direito Penal objetivista, onde cada um responde pelo que faz, não pelo que é. A culpabilidade de autor, como se vê, não pode ser acolhida, porque não podemos censurar ou reprovar ninguém pelo que ele é ou pelo que ele pensa; pensar de modo distinto seria reinstaurar o nazismo penal nos dias atuais, o que parece ser inadmissível.

A tarefa é saber como conciliar a culpabilidade do fato com a afirmação de que a culpabilidade é juízo de reprovação e que incide sobre o agente do fato. Vejamos: quem é reprovado ou censurado é o agente, Mas não qualquer agente, senão o agente do fato, ou seja: agente de um fato formal e materialmente típico, antijurídico e punível.

 

Com isso fica claro o seguinte: o agente é o objeto da censura e não da reprovação, mas só pode ser censurado pelo que ele fez, não pelo que ele é e, de outro lado, só pode ser reprovado se podia se motivar de acordo com a norma e, demais, se podia agir de modo diverso, consoante o Direito.

Para o reconhecimento do delito ou para o juízo de censura ou de reprovação, em suma, valem as circunstâncias do fato, como: o Direito Penal do fato assim como a culpabilidade do fato não permitem que a periculosidade pessoal do agente venha a definir a existência do crime ou a sua culpabilidade.

De qualquer modo é certo que as condições pessoais do agente, assim como a sua periculosidade, são relevantes para a graduação da pena, nos termos do art. 59 do Código Penal. É aqui que elas ganham relevância e pertinência jurídica.

 

 

IV – DIREITO PENAL DO INIMIGO COMO DIREITO DO AUTOR

 

Incumbe agora realizar uma brevíssima reflexão no que tange à manifestação técnico-jurídica mais destacada da função divergente da pena, o direito penal do inimigo: a incompatibilidade do Direito Penal do Inimigo como princípio do direito penal do fato.

Conforme citado por Damázio Evangelista de Jesus, a expressão Direito Penal do Inimigo, foi utilizada, primeiramente, por Günther Jakobs em 1985, mas o desenvolvimento teórico e filosófico do tema somente foi levado a cabo a partir da década de 1990.

Jakobs contrapõe duas tendências opostas no Direito Penal, as quais convivem no mesmo plano jurídico, embora sem uma distinção absolutamente pura: o Direito Penal do Inimigo e o Direito Penal do Cidadão. Ao primeiro, cumpre a tarefa de garantir a vigência da norma como expressão de uma determinada sociedade (prevenção geral positiva). Ao outro, cabe a missão de eliminar perigos.

Essas tendências são uma realidade presente na legislação penal moderna e a função do jurista deveria ser no sentido de construir uma barreira entre elas, de modo que não se misturem.

Como é sabido, no direito penal do inimigo dentro do sistema jurídico-positivo, vulnera-se, assim, como se afirma, habitualmente, na discussão em diversos pontos o princípio do direito penal do fato, posto que na doutrina tradicional, o princípio do direito penal do fato se entende como aquele princípio genuinamente liberal, de acordo com o qual devem ser excluídos da responsabilidade jurídico-penal os meros pensamentos, isto é, rechaçando-se um direito penal orientado na atitude interna do auto.

Considerando-se este ponto de partida, coerentemente, até suas últimas conseqüências, mérito que corresponde a Günther Jakobs, fica claro que numa sociedade moderna, com boas razões funcionais, a esfera de intimidade atribuída ao cidadão, não pode ficar limitada aos impulsos dos neurônios, algo mais do que a liberdade de pensamento, isto se cristaliza na necessidade estrutural de um fato, como conteúdo central do tipo, como no direito penal do fato em lugar do direito penal do autor.

 

Ao examinar-se, por esse prisma, por exemplo, como no direito penal espanhol, relativo ao terrorismo, depois das últimas modificações legislativas havidas, a ampla eliminação iuspositiva das diferenças entre a preparação e a tentativa, entre a participação e a autoria. inclusive entre fins políticos e a colaboração com uma organização terrorista, dificilmente pode parecer exagerado falar-se de um direito penal do autor, mediante sucessivas ampliações se tem alcançado um ponto no qual estar aí, de algum modo, fazer parte de alguma maneira, ser um deles, ainda que o só seja em espírito, é suficiente.

Só assim se pode explicar, conforme o código penal espanhol de 1995, por mencionar um só exemplo, se tenha introduzido a figura do terrorista individual, Com uma tipificação que não se encaixa de nenhum modo com a orientação da regulação espanhola neste setor, estruturada em torno á especial periculosidade das organizações terroristas.

Esta segunda divergência é como ocorre com a função da pena que produz, estrutural, não é que haja um comprimento melhor ou pior do princípio do direito penal do fato, o que ocorre em muitos outros âmbitos de antecipação das barreiras de punição, mais que a regulação tem desde o início uma direção centrada na identificação de um determinado grupo de sujeitos, os inimigos, mas que una definição de um fato.

                            Direito Processual Penal do Inimigo

No campo do processo penal também se mostram presentes os reflexos da concepção do indivíduo como “inimigo”:

1) a prisão preventiva, medida cautelar utilizada no curso de um processo, funda-se no combate a um perigo (de fuga, de cometimento de outros crimes, de alteração das provas etc.);

2) medidas processuais restritivas de liberdades fundamentais, como a interceptação das comunicações telefônicas, cuja produção se dá sem a comunicação prévia ao investigado ou acusado, e a gravação ambiental;

3) possibilidade de decretação da incomunicabilidade de presos perigosos etc.

 

V – DIREITO PENAL DE PRIMEIRA, SEGUNDA E TERCEIRA VELOCIDADE

Conforme definições mais recentes, atribuídas ao autor espanhol Silva Sanchez, este vem definindo o direito penal sob uma ótica moderna, que é divulgada pela doutrina, considerando sua importância dentro de um contexto globalizado, como:

1. a) Direito Penal de Primeira Velocidade – fundamenta-se no clássico direito penal, com base na pena privativa de liberdade e no respeito a todas as garantias pessoais e nos princípios penais e processuais, tendo por base a pena de prisão para as penas mais graves;
2. b) Direito Penal de Segunda Velocidade – Trata-se de um direito judicial sancionador, sem fazer uso das penas, o que permite uma certa flexibilização das garantias no sistema de imputação, como na possibilidade de se fazer acordo, na transação penal, como ocorre no Juizado Especial Penal, nos termos da Lei n° 9.099/95;
3. c) Direito Penal de Terceira Velocidade – é o direito penal da prisão, sem garantias – é a tendência do direito penal do inimigo – é o oposto do direito penal do cidadão e reside no punitivismo, que idolatra o direito penal na sua concreta e intensa aplicação, mesmo que de modo desproporcional e antigarantista.

Prospera, aqui predomina o direito penal máximo com as menores garantias. identificado por muitos como de tolerância zero.

Ainda sobre o assunto ora enfocado, do autor espanhol Silva Sánchez, transcrito por Damázio Evangelista de Jesus, verifica-se, claramente, as três velocidades do Direito Penal, conforme síntese abaixo:

1. a) Direito Penal de primeira velocidade – trata-se do modelo de Direito Penal liberal-clássico, que se utiliza preferencialmente da pena privativa de liberdade, mas se funda em garantias individuais inarredáveis.
2. b) Direito Penal de segunda velocidade – cuida-se do modelo que incorpora duas tendências (aparentemente antagônicas), a saber, a flexibilização proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliada à adoção das medidas alternativas à prisão (penas restritivas de direito, pecuniárias etc.). No Brasil, começou a ser introduzido com a Reforma Penal de 1984 e se consolidou com a edição da Lei dos Juizados Especiais, Lei n. 9.099, de
3. c) Direito Penal de terceira velocidade – refere-se a uma mescla entre as características acima, vale dizer, utiliza-se da pena privativa de liberdade (como o faz o Direito Penal de primeira velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e processuais (o que ocorre no âmbito do Direito Penal de segunda velocidade).

Essa tendência pode ser vista em algumas recentes leis brasileiras, como a Lei dos Crimes Hediondos, Lei n. 8.072, de 1990, que, por exemplo, aumentou consideravelmente a pena de vários delitos, estabeleceu o cumprimento da pena em regime integralmente fechado e suprimiu, ou tentou suprimir, algumas prerrogativas processuais (exemplo: a liberdade provisória), e a Lei do Crime Organizado, Lei n. 9.034, de 1995, entre outras.

 

 

VI – ESCOLA DE KIEL

Do irracionalismo da escola de Kiel decorreu o método fenomenológico e a contemplação do Direito como ordem concreta, depois das devidas manipulações e foram invocados  como  fundamentos filosóficos do nacionalismo alemão, leia-se nazismo. Nasceu, assim, de um trabalho teórico, encarregando-se a Escola de Kiel, chefiada por Dahm e Schaffesteins, dentre outros, que logicamente propugnaram por um método adequado às novas concepções jurídicas.

A Escola Kiel surgida durante a vertente nacional-socialista da Alemanha, passou a defender o Direito como instrumento de ordenação da vida social, legitimado pelo espírito do povo.  Assim, o sentimento do Führer preponderava sobre o próprio direito, eis que o dirigente estatal catalisava toda a vontade do povo alemão.

O magistrado, segundo tal escola, podia e devia julgar segundo critérios metajurídicos isto é, não se encontrava totalmente jungido às leis, o que autorizava o recurso ao “são sentimento do povo” para punir.  Logo, criminoso era, precipuamente, o violador do dever de fidelidade do cidadão ao Estado.

Para melhor entender a tendência da época, é imperioso atentar para o movimento nacionalista alemão, afeto a um comportamento eticamente irracional, que refutava, como não poderia deixar de ser, a forma legal e o normativismo  para, ao final,  vivificar a realização de uma justiça material arraigada no espírito objetivo da comunidade.

Politicamente, a Escola de Kiel tentou justificar e fundamentar um direito penal nacional socialista, nazista, um direito penal da vontade, ao aplicar o método lógico dedutivo, mas morreu com esse regime.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

VII – BIBLIOGRAFIA

1. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2003;
2. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 1. 11ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005;
3. FRAGOSO, Heleno Cláudio – Lições de direito Penal – Parte Geral, 14ª Ed. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1994;
4. 4. GOMES, Luís Flávio; MOLINA, Pablo de, Direito Penal, Introdulção e Princípios, 1ª. ed., São Paulo: Editora RT, 2008;
5. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, parte geral, vol. I. 8ª ed. – Niterói : Impetus, 2007;
6. JAKOBS, Günther – Fundamentos do Direito Penal. Trad. André Luiz Callegari, São Paulo, RT, 2003
7. JAKOBS, Günther – coleção de Direito Penal, Volumes de 01 a 10, Ed. Manole, Rio de Janeiro, 2008;
8. JESUS, Damásio Evangelista de, Direito Penal, 1.998, v.1 – Parte Geral, 28ª, ed. Saraiva, São Paulo, 2007;

MIRABETE, Júlio Fabrini – Manual de Direito Penal, 24ª ed., Atlas, São Paulo, 2007

9. NORONHA, Edgard Magalhães, Direito Penal, 29ª ed. São Paulo, Saraiva, 1.991;
10. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal Parte Geral, 5ª ed. São Paulo: RT, 2008;
11. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal, Parte Geral, vol. 1. 7ª ed.– São Paulo, RT, 2007;
12. SÁNCHEZ, Jesús – María. A expansão do Direito Penal. Trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: RT, 2002;
13. ZAFFARONI, Eugénio Ráu e José Henrique Pirangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral, 7ª ed. RT, São Paulo, 2008;
14. ZAFFARONI, Eugenio Raùl e José Henrique Pierangelli, Da Tentativa, 8ª ed. Ed. RT, São Paulo, 2008;

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ANEXO I

I – CONCEITO DE CULPABILIDADE

                              Para a teoria finalista, a culpabilidade não é elemento do crime, sendo a possibilidade de declarar culpado o autor de um fato típico e ilícito; sendo um pressuposto para a imposição da pena.

Na teoria psicológica, a culpabilidade é a relação psíquica do agente com o fato, dolo ou culpa, que são as duas espécies da culpabilidade. Portanto, pressuposto do dolo e da culpa é a imputabilidade (compreensão e autodeterminação), além da exigibilidade de outra conduta como parte da culpabilidade.

Já a teoria psicológico-normativa (Frank, 1907), o dolo e a culpa deixam de serem espécies da culpabilidade e passam a ser elementos da mesma, acrescentando-se a censurabilidade ou reprovabilidade, consistindo num juízo de desvalor da conduta.

A censurabilidade ou reprovabilidade, para a teoria psicológico-normativa, tem como seus elementos a imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, fatores sem os quais a conduta não será considerada reprovável.

Verifica-se na teoria normativa pura (finalista), no dolo e na culpa migram da culpabilidade para o tipo, através da conduta e assim esvaziada, passa a ser a censurabilidade, que tem como requisitos importantes à imputabilidade; a consciência potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Na falta de qualquer desses elementos, o fato não deixa de ser típico, mas passa a ser inculpado o agente, merecendo sentença absolutória.

 

 

II – DOLO E CULPA

 

                              Sendo três as teorias analisadas

1. a) teoria clássica – o dolo e a culpa em sentido estrito constituíam as duas espécies da culpabilidade ou em sentido amplo, acrescentando a exigibilidade de conduta diversa (para alguns autores).
2. b) teoria finalista – retirou o dolo e a culpa e passou a ter o sentido de censurabilidade, reprovabilidade e desvalor da conduta.
3. c) teoria social da ação – coloca o dolo e a culpa tanto na ação como na culpabilidade, passando haver, portanto, o dolo do tipo e o dolo da culpabilidade. Os requisitos da censurabilidade são o dolo ou a culpa; imputabilidade; consciência potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
4. d) – Imputabilidade

Refere-se à capacidade do agente de se lhe atribuir o fato e de ser penalmente responsabilizado. Em regra, todo agente é imputável, a não ser que ocorra causa excludente de imputabilidade.

 

III – CAUSAS EXCLUDENTES DE IMPUTABILIDADE:

1. a) doença mental – perturbação mental de qualquer ordem, como psicose, esquizofrenia, loucura, paranóia, psicopatia, epilepsia. Dependência patológica de substância psicotrópica configura doença mental;
2. b) desenvolvimento mental incompleto – desenvolvimento que ainda não se concluiu;
3. c) Desenvolvimento mental retardado – caso de oligofrênicos, (débeis mentais, imbecis e idiotas), dotados de reduzidíssima capacidade mental, surdos-mudos que não têm qualquer capacidade de entendimento e de autodeterminação.
4. d) embriaguez – intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos; embriaguez acidental – decorrente de caso fortuito ou força maior; ou embriaguez patológica – equiparada à doença mental.
5. e) menoridade penal – Menores de 18 anos – são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos apenas às medidas administrativas do Código de Menores (art. 228 da CF).
6. f) emoção e a paixão – não excluem a imputabilidade penal; a emoção seria estado emotivo agudo, de breve duração e a paixão seria um emotivo de caráter crônico de duração mais longa, funciona apenas para diminuir a pena.
7. g) exigibilidade de conduta diversa – refere-se ao fato de se saber se, nas circunstâncias, seria exigível que o acusado agisse de forma diversa. Se fosse impossível para o agente agir de outra forma.

Alguns autores entendem que a exigibilidade de conduta diversa não é uma causa geral ou supralegal de exclusão da culpabilidade, restringindo-se apenas aos casos expressos em lei, como a coação moral irresistível ou a obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal e outros admitem a causa supralegal a ser aplicada de forma excepcional, mas de modo independente de previsão legal expressa.

1. h) consciência de ilicitude – para a escola tradicional ficava no dolo e a teoria sobre a consciência da ilicitude tem o nome de dolo. Subdivide em duas: teoria extremada e a limitada.
2. i) teoria extremada do dolo pertence à culpabilidade. A consciência da ilicitude faz parte dolo e dever ser efetiva.
3. j) teoria limitada do dolo pertence à culpabilidade. A consciência da ilicitude faz parte do dolo e pode ser apenas potencial.
4. k) teoria da culpabilidade finalista extremada – o dolo pertence ao tipo. A consciência da ilicitude (destacada do dolo) é elemento autônomo da culpabilidade, podendo ser potencial. O erro sobre causa de justificação é sempre erro de proibição.
5. l) teoria limitada da culpabilidade – o dolo pertence ao tipo. A consciência da ilicitude (destacada do dolo) é elemento autônomo da culpabilidade, podendo ser potencial. O erro sobre causa de justificação pode ser erro de tipo permissivo (se versar sobre elemento da causa de justificação) ou erro de proibição (se versar sobre a existência ou limites da causa de justificação).
6. m) erro de tipo e de proibição

O erro de tipo o agente se engana sobre o fato; pensa estar fazendo uma coisa, quando na verdade está fazendo outra. Exclui o dolo e o crime, salvo se o fato for punível a título de culpa.

1. n) erro de proibição – o agente não se engana sobre o fato que pratica, mas pensa erroneamente que o mesmo é lícito. Não exclui o dolo nem o crime, mas pode excluir a culpabilidade e, em conseqüência, a pena. Espécies: Inevitável – isento de pena. Evitável – Redução de pena.

 

 

ANEXO II – DA LEGÍTIMA DEFESA

 

1. a) CONCEITO:

“Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem” (CP, art. 25).

 

1. a) Natureza jurídica:

a legítima defesa é causa excludente da ilicitude ou da antijuridicidade (leia-se, do crime – CP, art. 23, II). É, de outro lado, um poder (conferido ao agente que está sendo agredido injustamente) que permite sacrificar bens alheios. Esse poder é reconhecido pelo Estado e pelo ordenamento jurídico, que aceita o sacrifício de bens jurídicos desde que a ofensa tenha sido necessária para salvar outro bem jurídico de igual ou semelhante valor.

 

1. c) FUNDAMENTOS DA LEGÍTIMA DEFESA:

O primeiro e clássico fundamento da legítima defesa reside na tese hegeliana de que ela é a negação da negação do Direito (ou seja: o Direito não pode permitir agressões injustas). A agressão injusta é a negação do Direito. A legítima defesa é a negação dessa negação do Direito (isto é, sua confirmação). O outro fundamento tem por base a defesa dos direitos individuais, que é constitucionalmente fomentada. Na legítima defesa, em suma, o agente atua para proteger direito individual assim como para defender o ordenamento jurídico (já que o Estado não pode atuar no momento do fato para realizar essa defesa).

 

 

REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA:

São quatro os requisitos de legítima defesa. Três são objetivos e um é subjetivo.

1. a) Agressão injusta, real, atual ou iminente: agressão significa ataque humano (ou seja: ataque humano dirigido contra bens jurídicos legitimamente defensáveis). Somente a ofensa humana é que permite legítima defesa. Logo, ataque de um animal não a autoriza. Quem mata um animal pra se defender atua em estado de necessidade (não em legítima defesa).

Exceção: quando o animal é utilizado como instrumento de ataque a um ser humano (o dono de um cão, que tem o domínio do fato, utiliza-o para atacar a vítima). Nesse caso, a reação da vítima será legítima defesa (porque se trata de um ataque humano, sendo o animal mero instrumento). De outro lado, recorde-se que quando o ser humano usa um animal pra cometer o delito não se trata de autoria mediata (sim, imediata, na forma indireta).

 

A agressão, de outro lado, pode ser ativa (ataque a socos, v.g.) ou passiva (carcereiro que não libera o encarcerado, apesar da existência de alvará de soltura). Pode ser dolosa ou culposa. Fundamental é que exista concretamente. Deve, portanto, ser real. Se a agressão for imaginária (suposta), estaremos diante da denominada legítima defesa patativa (que é causa excludente de culpabilidade, não da antijuridicidade, como veremos na trigésima primeira seção).

 

                              A agressão, ademais, não precisa ser injusta (ilegal, antijurídica). Não necessariamente precisa ser típica. Exemplo: furto de uso (pode a vítima reagir proporcionalmente e impedir sua consumação). Não importa se o agressor é ou não culpável (maior, mentalmente são etc.). A culpabilidade do agente não interfere na injustiça da agressão. Sendo injusta a agressão, cabe legítima defesa. Não há dúvida que cabe legítima defesa contra ataque de menor, de louco etc.

 

                              A agressão justa, ao contrário, não a permite. Agressão (ou melhor, constrangimento) de um oficial de justiça que está cumprindo ordem de despejo não autoriza legítima defesa (porque é justa, é legal). E se o agente acreditou que a agressão (justa) fosse injusta? Há nesse caso um erro de proibição indireto (erro sobre uma causa justificante – mais precisamente erro sobre a legítima defesa), que conduz a solução do problema para o campo da culpabilidade (para excluí-la ou atenuá-la, conforme o caso – erro de proibição indireto).

 

                              Não é possível nunca duas pessoas atuarem uma contra outra em legítima defesa real (leia-se: jamais podem estar ambas em legítima defesa real). No clássico exemplo dos náufragos (tábua de salvação), os dois que disputam a tábua não estão em legítima defesa, sim, em estado de necessidade. Porque a agressão de ambos é legítima defesa. E contra agressão legítima não cabe legítima defesa real. Se A está em estado de necessidade (praticando, portanto, uma agressão justa), jamais B pode estar em legítima defesa contra ele.

Não existe legítima defesa contra agressão justa (por exemplo, contra quem atua em estado de necessidade).

 

                              Cabe legítima defesa real contra quem está atuando em legítima defesa putativa?

Sim, porque nesta última a agressão é injusta. O sujeito está atuando antijuridicamente, embora sob crença contrária. Cabe legítima defesa contra o excesso em qualquer causa justificante? Sim, porque todo excesso é antijurídico. Admite-se, de outro lado, legítima defesa putativa contra (quem está em) legitima defesa real (é a situação do agente que imagina que o defensor legítimo estivesse atacando injustamente a vítima): A surpreende B agredindo C. A pensa que essa agressão é injusta, quando na verdade B só estava de defendendo do ataque ilícito de C. A, de qualquer modo, supôs uma agressão injusta, por isso é que está em legítima defesa putativa (não real).

 

                              A provocação, por si só, não impede que o agente atue em legítima   defesa, salvo se se trata de provocação agressiva. A provocação, de outra parte, não se confunde com o “pretexto de legítima defesa”. Quem cria situação artificial (de legítima defesa) para matar a vítima não age em legítima defesa.

 

                              A agressão, por último, precisa ser atual (que está acontecendo) ou iminente (prestes a acontecer; atos preparatórios muitos próximos da execução já autorizam a legítima defesa). Agressão pretérita (que já não coloca qualquer bem jurídico em risco) ou futura não autoriza a legítima defesa.

 

                              Diante de uma agressão futura, não é cabível a chamada legítima defesa preventiva ou antecipada (que constitui excesso, como veremos logo abaixo). Mas é preciso distinguir a agressão futura da iminente. Nesta última os bens jurídicos da vítima ingressam no raio de periculosidade da conduta do agressor iminente, ou seja, já existe perturbação de bens jurídicos (e isso justifica a legítima defesa). Impõe-se analisar com cuidado cada caso concreto, para se diferenciar a agressão futura da iminente.

 

                              Enquanto perdura a agressão (num seqüestro, v.g.) sempre é cabível a referida justificante. Quem aceita “desafio” (ou duelo) não atua em legítima defesa, porque nessa situação não há uma agressão inevitável atual ou iminente.

 

                              No duelo quem mata o adversário responde por delito doloso, porque nele ninguém atua se defendendo, ao contrário, ambos são agressores. A reação legítima, por seu turno, precisa ser imediata (não pode ser remota ou tardia).

 

2. Ameaça ou ataque a direito próprio ou alheio: há legítima defesa própria quando o agente defende direito seu. Fala-se em legítima defesa de terceiro quando o agente atua para defender direito de terceira pessoa. Qualquer direito pode ser defendido legitimamente: vida, liberdade individual, liberdade sexual, patrimônio, honra etc.

 

                              Pode-se agir em defesa de um animal, mas essa reação tem que ser proporcional. O animal integra o patrimônio do seu dono e, ademais, merece ser defendido de ataques ilícitos. Mas a reação não pode ser abusiva. Não pode haver excesso.

 

                              Também é sustentável a tese de que inclusive um direito coletivo pode ser defendido (defesa da ecologia, por exemplo). De qualquer modo, não pode haver excesso. Mas não há que se falar em legítima defesa na situação de quem mata o cônjuge adúltero no momento do adultério (ou por causa do adultério). Juridicamente isso é impossível (diante da absoluta desproporcionalidade da reação). Na prática, entretanto, ainda há conselho de julgamento (no Tribunal do Júri) que decide de modo diverso.

 

O condenado à morte (nos países que ainda admitem a pena de morte) não pode agir em legítima defesa caso venha a praticar alguma conduta lesiva contra o executor da morte, visando a salvar sua própria vida que, nesse caso, já não se acha juridicamente protegida.

 

3. 3. Necessidade da reação e proporcionalidade entre o ataque e a reação: a defesa, para ser legítima precisa ser necessária para a defesa de bens jurídicos. De outro lado, deve ser proporcional. A relação de proporcionalidade se estabelece entre o ataque e a reação (leia-se: entre o bem jurídico sacrificado e o protegido). Nosso Código Penal não usa a palavra proporcionalidade no art. 25 (“entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”), mas faz duas indicações nessa direção:

 

                     (a) repulsa com os “meios necessários” e

                     (b) moderação na repulsa.

 

Se o sujeito ataca a socos, por exemplo, em princípio, a reação não pode ser armada (não é preciso arma para se defender de ataque a mãos limpas). Mas tudo isso é muito relativo. Depende de quem é a pessoa que ataca e de quem se defende. Ataque a socos de um lutador de boxe lógico que vai permitir à vítima (inferiorizada corporalmente) ração armada (proporcional). Ataque de um lutador de artes marciais autoriza reação armada (pode-se chegar até à morte, desde que tenha havido proporcionalidade).

 

                              Moderação: ainda que tenha havido escolha de um meio “desnecessário”, mesmo assim, fundamental, de qualquer modo, é sempre verificar a moderação. A, desnecessariamente, escolhe como meio de defesa o uso de uma arma de fogo, porém, efetua um disparo de advertência para o alto. O meio é desnecessário, mas houve moderação no seu uso. O equilíbrio na legítima defesa reside, destarte, na moderação da repulsa. O excesso decorre da imoderação.

 

                              No plenário do Júri, como sabemos, todos os requisitos da legítima defesa são desdobrados.

 

Um deles versa sobre a necessidade do meio escolhido; outro diz respeito à moderação. Caso os jurados neguem o quesito da “necessidade do meio”, isso não significa o fim da legítima defesa; nessa hipótese o juiz deve fazer a votação (obrigatoriamente) da moderação, porque, afinal, o mais relevante é a moderação da reação (pouco importando o meio escolhido).

 

4. Aspecto subjetivo: o agente precisa atuar com consciência de que defende direito próprio ou alheio. O desvalor da ação (intenção de matar) desaparece quando o agente atua para a defesa de direitos. Uma ação positiva (defesa de direitos) anula o desvalor da ação de causar a morte de outra pessoa.

 

                              Legítima defesa defensiva e agressiva: a defensiva ocorre quando a reação não constitui fato típico (A reage contra ataque injusto, apenas imobilizando os braços do agressor); de outro lado, é ofensiva ou agressiva quando a reação configura fato típico (o sujeito reage e causa, v.g, lesão corporal no agressor). Legítima defesa agressiva que atinge o ofensor não autoriza indenização civil.

 

                              Se o agente, em legítima defesa real, entretanto, erra na execução e mata um inocente (legítima defesa real com aberratio ictus) está absolvido criminalmente (não responde por crime), mas tem obrigação de indenizar os donos civis (porque atingiu um inocente). Também cabe indenização civil quando a agredido, para se defender, coloca uma linha de tiro um inocente. Terá que indenizar (embora penalmente não responda por nada).

 

                              Legítima defesa putativa, subjetiva e sucessiva: a legítima defesa é putativa quando a agressão é imaginária (suposta). Está regida pelo art. 20, § 1.º, do CP (é causa de exclusão da culpabilidade, quando inevitável, segundo nosso ponto de vista – voltaremos a esse tema quando do estudo da culpabilidade). Essa legítima defesa sempre permitirá a indenização cível, porque não exclui o injusto (a ilicitude).

                              Legítima defesa subjetiva: é assim denominado o excesso exculpável ou exculpante na legítima defesa (o agente se excede na legítima defesa, porém, qualquer pessoa nas mesmas circunstâncias faria a mesma coisa. Exemplo: local ermo, à noite, o agente é atacado por alguém desconhecido; dispara uma vez e vê o “vulto” se movendo; efetua outros cinco disparos; verifica-se depois que era uma criança de onze anos).

 

                              O excesso exculpável (que deriva de medo ou susto) isenta o agente de pena (elimina a culpabilidade) seja pela dirimente do erro de tipo permissivo invencível (CP, art. 20, § 1.º, primeira parte), seja pela inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.

 

                              Legítima defesa sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente, isto é, na legítima defesa sucessiva temos duas situações de legítima defesa, uma depois da outra. Primeiro A agia em legítima defesa. Uma vez dominado o agressor, passa a agredi-lo, em excesso. A reação contra esse excesso configura legítima defesa também e sucessiva porque antes A estava amparado por essa excludente e agora é B que se apóia nela. Houve legítima defesa nos dois momentos: uma sucessiva a outra.

 

                              Legítima defesa e estado de necessidade: ambas são causas de exclusão da antijuridicidade, porém, inconfundíveis:

 

                              (a) na primeira há ameaça ou ataque a um bem jurídico; na segunda há um conflito para vários bens jurídicos diante de uma situação de perigo;

 

                              (b) a primeira exige agressão humana; na segunda o perigo pode decorrer de fato humano ou acontecimento natural (tempestade, v.g.);

 

                              (c) na primeira os interesses do agressor são ilegítimos; na segunda os interesses dos que estão em conflito são legítimos e juridicamente protegíveis (daí a incidência dos princípios da necessidade e proporcionalidade, para justificar o sacrifício de um deles).

 

                              Participação de um terceiro na legítima defesa: o terceiro que participa da legítima defesa, auxiliando o agente na defesa de seu direito (ou alheio), por nada responde. Se o fato não configura um injusto penal para o agente principal, por nada responde o partícipe, visto que a participação exige que a conduta principal seja típica e antijurídica. Em se tratando, entretanto, de legítima defesa putativa, a solução é distinta: ela exclui tão-somente a culpabilidade, não o injusto penal. Logo, gera efeitos civis.

 

                              Legítima defesa real com “aberratio ictus”: Se o agente, diante de uma situação de ataque real, reage contra o agressor, mas infelizmente acaba atingindo um inocente (um terceiro inocente ou é um terceiro – um atirador de elite, v.g. – que acaba atingindo a própria vítima), está absolvido no âmbito criminal (agiu em legítima defesa), mas terá que indenizar no campo civil.

 

                              Legítima defesa e exercício regular de direito: na primeira existe uma agressão humana injusta (e é isso que caracteriza a legítima defesa). Não havendo essa agressão humana injusta, desde que haja uma norma permissiva autorizando uma liberdade de ação, estamos diante do exercício de um direito. Quem defende sua vida diante de uma agressão humana injusta está em legítima defesa. A mulher que delibera fazer o aborto em caso de estupro está exercendo um direito (uma liberdade de ação).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ANE III

 

 

RESPONSABILIDADE DO ESTADO

 

INTRODUÇÃO

O tema explorado no presente trabalho tem relação com a Responsabilidade do Estado, mas não tratada a partir de seu gênero e sim com uma conotação específica e mais delimitada que é a Responsabilidade Solidária X Responsabilidade Subsidiária do Estado nos Contratos de Terceirização.

A problematização do tema surge com a polêmica doutrinária e jurisprudencial a ele referentes, sendo que, procurar-se-á no decorrer desta pesquisa encontrar a resposta à seguinte questão: De

que forma o Estado responderá pelos encargos de natureza previdenciária e trabalhista; no âmbito das contratações de serviços terceirizados?

Pretende este trabalho verificar sistematicamente a matéria levando-se em conta uma perspectiva doutrinária, legal e jurisprudencial sobre a responsabilidade do Estado nos contratos de terceirização.

Ressalte-se que se trata de uma questão polêmica e que existem várias decisões judiciais conflitantes sobre a matéria. Assim, não se tem a pretensão de esgotar o tema proposto. Ao contrario, tem-se o objetivo geral de permitir o debate e a reflexão permanente sobre este tema cuja tendência é de ganhar novos contornos tendo em vista que as contratações de serviços terceirizados vêm se tornando cada vez mais freqüentes e vêm tomando corpo na moderna Administração Pública.

Objetiva-se especificamente constatar a responsabilidade do Estado quanto às contribuições previdenciárias e a responsabilidade com relação às verbas trabalhistas a cargo de seu contratado a luz da legislação, doutrina e jurisprudência pertinentes.

As razões que ensejaram a presente pesquisa encontram seu fundamento na evolução do ordenamento jurídico no tocante às formas de contração de pessoal da Administração Pública. Esta evolução  possibilitou, a partir  do advento da Constituição Federal de 1988, a contratação de serviços terceirizados para as atividades -meio como uma tentativa de solução à exclusividade de contratação pelo Regime Jurídico Único (fixado unilateralmente pelo Estado). O chamado RJU submetia todos os servidores a um mesmo regime de contratação, tanto para as atividades – meio quanto para as atividades-fim.

A partir desta autorização de contratação de serviços terceirizados para as atividades -meio, esta prática se tornou uma constante na Administração Pública Moderna de tal forma que vem se alargando de maneira indiscriminada e em alguns casos chegando até a atingir os setores de atividades-fim do Estado.

Além disso, no contexto atual do nosso país, verifica-se que a Administração Pública não vem agindo com o cuidado necessário. Falta diligencia no momento da contratação das empresas prestadoras de serviços terceirizados e também no tocante ao seu dever de fiscalizar o fiel cumprimento do contrato firmado com a terceirizada. Isto tanto no tocante às clausulas estabelecidas no contrato administrativo quanto à regularidade previdenciária e trabalhista da mesma com relação a seus empregados cedidos à Administração Pública.

O que se verifica na atualidade é uma crescente preocupação dessas empresas terceirizadas em obter êxito nos processos licitatórios. No entanto, as mesmas não se preocupam em saber se terão lastro suficiente para arcar com as despesas fiscais e trabalhistas advindas da contratação de empregados, para viabilizar a cessão de mão de obra à Administração Pública. Alem disso, intencionam exclusivamente auferir o maior lucro possível, mesmo que seja em detrimento do empregado contratado: não recolhendo as contribuições previdenciárias e não pagando os encargos trabalhistas devidos.

Esta prática não pode de maneira alguma ser aceita pela coletividade, pois já não se trata  de uma situação particular, excepcional,  individual de cada empregado prejudicado,  mas sim de um constante e flagrante atentado aos direitos sociais que tanto tempo levaram para serem  sedimentados.

Com mais razão ainda deve-se repugnar tal prática por estar tendo a anuência do Estado que, na medida em que não toma o devido cuidado na contração e não fiscaliza devidamente os contratos (culpa in eligendo e culpa in vigilando), está sendo conivente com a burla aos direitos previdenciários e trabalhistas dos empregados que estiveram ou está a seu serviço, mesmo que de maneira mediata.

Enquanto o nosso ordenamento jurídico autorizar tal forma de contratação terceirizada na Administração Pública, faz-se necessária a constante reflexão sobre as conseqüências advindas dessa contratação. Necessária também a busca de mecanismos e soluções que não permitam o prejuízo dos trabalhadores submetidos a esta prática. O Estado é quem tem o maior dever de zelar pelos direitos sociais garantidos pela Carta Magna e também tem o dever de agir de acordo com os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência previstos no art. 37 da  Constituição Federal de 1988.

O Estado deve se cercar de todas as garantias no momento da contratação desses serviços e da fiscalização dos contratos sob pena de, não o fazendo, ter que responder solidariamente, na forma da lei, com relação às contribuições previdenciárias e subsidiariamente, na forma de orientação jurisprudencial, no tocante às verbas trabalhistas a cargo de seu contratado.

O primeiro capítulo faz uma analise da forma de contratação terceirizada na Administração Publica, já traçando uma analise jurisprudencial sobre o assunto.

O segundo capítulo apresenta e verifica a responsabilidade do Estado quanto às contribuições previdenciárias de seus contratados (empresas de terceirização), demonstra a sua origem e recentes alterações.

No terceiro e último capítulo se verifica a responsabilidade do Estado quanto aos encargos trabalhistas de seus contratados (empresas de terceirização), demonstra a sua origem e recentes posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito do tema.

A conclusão traz a resposta ao problema formulado, ou seja, apresenta qual será a responsabilidade do Estado com relação às contribuições previdenciárias e trabalhistas a cargo das empresas de terceirização contratadas.

O Direito Penal comunista foi contitruído sob a crítica do próprio Direito, como instrumento de manutenção do poder da classe detentora dos meios de produção, acepção esta que clamou novas modificações sócio-jurídicas, visto que não conseguia dissociar-se o direito classista, ou um direito para cada classe, o que lhe negara existência própria.

Desde a instauração da ditadura do proletariado, sucederam-se as definições de antijuridicidade, assim entendida como conduta nociva socialmente ao próprio Estado.  Contudo, não se impunha punição às condutas que embora prescritas em lei, não fossem manifestamente danosas ao Estado Soviético ou ao próprio regime da ditadura do proletariado.  Fixava-se, a partir de então, o abandono ao formalismo que caracteriza a norma jurídica.

A consciência social e a política criminal do Juiz disciplinava a devida adequação da conduta humana ao molde da norma jurídica para, finalmente, encontrar-se a conduta socialmente perigosa e culpável, elementos que traduziam a periculosidade do agente.

 

Manifesta a antijuridicidade pré-normativa, a consciência do permitido e do proibido passa a ser regente do sistema penal socialista, adentrando-se na periculosidade do agente a fim de saber-se sobre as condicionantes históricas que o informavam.  Somente assim seria possível punirem-se eventuais desvios.

Há, por conseguinte, uma antijuridicidade genérica, corolário lógico de um processo cultural presente em cada época da evolução histórica.  O conhecimento da gênese do próprio Direito é de extrema importância para a análise do tipo penal já devidamente valorado, ou a defender-se que o juízo de adequação guarda em si um conteúdo de antijuridicidade.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

DIREITO PROCESUSAL PENAL

INQUÉRITO PENAL

AÇÃO PENAL

Competência

 

 

 

 

                 ALDÊMIO OGLIARI

 

 

 

 

MAIO/2010

 

LEGÍTIMA DEFESA

 

 

 

 

I – CONCEITO:

“Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem” (CP, art. 25).

 

Natureza jurídica:

a legítima defesa é causa excludente da ilicitude ou da antijuridicidade (leia-se, do crime – CP, art. 23, II). É, de outro lado, um poder (conferido ao agente que está sendo agredido injustamente) que permite sacrificar bens alheios. Esse poder é reconhecido pelo Estado e pelo ordenamento jurídico, que aceita o sacrifício de bens jurídicos desde que a ofensa tenha sido necessária para salvar outro bem jurídico de igual ou semelhante valor.

 

 

II – FUNDAMENTOS DA LEGÍTIMA DEFESA:

o primeiro e clássico fundamento da legítima defesa reside na tese hegeliana de que ela é a negação da negação do Direito (ou seja: o Direito não pode permitir agressões injustas). A agressão injusta é a negação do Direito. A legítima defesa é a negação dessa negação do Direito (isto é, sua confirmação). O outro fundamento tem por base a defesa dos direitos individuais, que é constitucionalmente fomentada. Na legítima defesa, em suma, o agente atua para proteger direito individual assim como para defender o ordenamento jurídico (já que o Estado não pode atuar no momento do fato para realizar essa defesa).

 

 

III – REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA:

São quatro os requisitos de legítima defesa. Três são objetivos e um é subjetivo.

 

Agressão injusta, real, atual ou iminente: agressão significa ataque humano (ou seja: ataque humano dirigido contra bens jurídicos legitimamente defensáveis). Somente a ofensa humana é que permite legítima defesa. Logo, ataque de um animal não a autoriza. Quem mata um animal pra se defender atua em estado de necessidade (não em legítima defesa).

 

Exceção: quando o animal é utilizado como instrumento de ataque a um ser humano (o dono de um cão, que tem o domínio do fato, utiliza-o para atacar a vítima). Nesse caso, a reação da vítima será legítima defesa (porque se trata de um ataque humano, sendo o animal mero instrumento). De outro lado, recorde-se que quando o ser humano usa um animal pra cometer o delito não se trata de autoria mediata (sim, imediata, na forma indireta).

 

A agressão, de outro lado, pode ser ativa (ataque a socos, v.g.) ou passiva (carcereiro que não libera o encarcerado, apesar da existência de alvará de soltura). Pode ser dolosa ou culposa. Fundamental é que exista concretamente. Deve, portanto, ser real. Se a agressão for imaginária (suposta), estaremos diante da denominada legítima defesa patativa (que é causa excludente de culpabilidade, não da antijuridicidade, como veremos na trigésima primeira seção).

 

A agressão, ademais, não precisa ser injusta (ilegal, antijurídica). Não necessariamente precisa ser típica. Exemplo: furto de uso (pode a vítima reagir proporcionalmente e impedir sua consumação). Não importa se o agressor é ou não culpável (maior, mentalmente são etc.). A culpabilidade do agente não interfere na injustiça da agressão. Sendo injusta a agressão, cabe legítima defesa. Não há dúvida que cabe legítima defesa contra ataque de menor, de louco etc.

 

A agressão justa, ao contrário, não a permite. Agressão (ou melhor, constrangimento) de um oficial de justiça que está cumprindo ordem de despejo não autoriza legítima defesa (porque é justa, é legal). E se o agente acreditou que a agressão (justa) fosse injusta? Há nesse caso um erro de proibição indireto (erro sobre uma causa justificante – mais precisamente erro sobre a legítima defesa), que conduz a solução do problema para o campo da culpabilidade (para excluí-la ou atenuá-la, conforme o caso – erro de proibição indireto).

 

Não é possível nunca duas pessoas atuarem uma contra outra em legítima defesa real (leia-se: jamais podem estar ambas em legítima defesa real). No clássico exemplo dos náufragos (tábua de salvação), os dois que disputam a tábua não estão em legítima defesa, sim, em estado de necessidade. Porque a agressão de ambos é legítima defesa. E contra agressão legítima não cabe legítima defesa real. Se A está em estado de necessidade (praticando, portanto, uma agressão justa), jamais B pode estar em legítima defesa contra ele.

Não existe legítima defesa contra agressão justa (por exemplo, contra quem atua em estado de necessidade).

 

Cabe legítima defesa real contra quem está atuando em legítima defesa putativa?

Sim, porque nesta última a agressão é injusta. O sujeito está atuando antijuridicamente, embora sob crença contrária. Cabe legítima defesa contra o excesso em qualquer causa justificante? Sim, porque todo excesso é antijurídico. Admite-se, de outro lado, legítima defesa putativa contra (quem está em) legitima defesa real (é a situação do agente que imagina que o defensor legítimo estivesse atacando injustamente a vítima): A surpreende B agredindo C. A pensa que essa agressão é injusta, quando na verdade B só estava de defendendo do ataque ilícito de C. A, de qualquer modo, supôs uma agressão injusta, por isso é que está em legítima defesa putativa (não real).

 

A provocação, por si só, não impede que o agente atue em legítima defesa, salvo se se trata de provocação agressiva. A provocação, de outra parte, não se confunde com o “pretexto de legítima defesa”. Quem cria situação artificial (de legítima defesa) para matar a vítima não age em legítima defesa.

 

A agressão, por último, precisa ser atual (que está acontecendo) ou iminente (prestes a acontecer; atos preparatórios muitos próximos da execução já autorizam a legítima defesa). Agressão pretérita (que já não coloca qualquer bem jurídico em risco) ou futura não autoriza a legítima defesa.

 

Diante de uma agressão futura, não é cabível a chamada legítima defesa preventiva ou antecipada (que constitui excesso, como veremos logo abaixo). Mas é preciso distinguir a agressão futura da iminente. Nesta última os bens jurídicos da vítima ingressam no raio de periculosidade da conduta do agressor iminente, ou seja, já existe perturbação de bens jurídicos (e isso justifica a legítima defesa). Impõe-se analisar com cuidado cada caso concreto, para se diferenciar a agressão futura da iminente.

 

Enquanto perdura a agressão (num seqüestro, v.g.) sempre é cabível a referida justificante. Quem aceita “desafio” (ou duelo) não atua em legítima defesa, porque nessa situação não há uma agressão inevitável atual ou iminente.

 

No duelo quem mata o adversário responde por delito doloso, porque nele ninguém atua se defendendo, ao contrário, ambos são agressores. A reação legítima, por seu turno, precisa ser imediata (não pode ser remota ou tardia).

 

2. Ameaça ou ataque a direito próprio ou alheio: há legítima defesa própria quando o agente defende direito seu. Fala-se em legítima defesa de terceiro quando o agente atua para defender direito de terceira pessoa. Qualquer direito pode ser defendido legitimamente: vida, liberdade individual, liberdade sexual, patrimônio, honra etc.

 

Pode-se agir em defesa de um animal, mas essa reação tem que ser proporcional. O animal integra o patrimônio do seu dono e, ademais, merece ser defendido de ataques ilícitos. Mas a reação não pode ser abusiva. Não pode haver excesso.

 

Também é sustentável a tese de que inclusive um direito coletivo pode ser defendido (defesa da ecologia, por exemplo). De qualquer modo, não pode haver excesso. Mas não há que se falar em legítima defesa na situação de quem mata o cônjuge adúltero no momento do adultério (ou por causa do adultério). Juridicamente isso é impossível (diante da absoluta desproporcionalidade da reação). Na prática, entretanto, ainda há conselho de julgamento (no Tribunal do Júri) que decide de modo diverso.

 

O condenado à morte (nos países que ainda admitem a pena de morte) não pode agir em legítima defesa caso venha a praticar alguma conduta lesiva contra o executor da morte, visando a salvar sua própria vida que, nesse caso, já não se acha juridicamente protegida.

 

3. 3. Necessidade da reação e proporcionalidade entre o ataque e a reação: a defesa, para ser legítima, precisa ser necessária para a defesa de bens jurídicos. De outro lado, deve ser proporcional. A relação de proporcionalidade se estabelece entre o ataque e a reação (leia-se: entre o bem jurídico sacrificado e o protegido). Nosso Código Penal não usa a palavra proporcionalidade no art. 25 (“entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”), mas faz duas indicações nessa direção:

 

(a) repulsa com os “meios necessários” e

 

(b) moderação na repulsa.

Se o sujeito ataca a socos, por exemplo, em princípio, a reação não pode ser armada (não é preciso arma para se defender de ataque a mãos limpas). Mas tudo isso é muito relativo. Depende de quem é a pessoa que ataca e de quem se defende. Ataque a socos de um lutador de boxe lógico que vai permitir à vítima (inferiorizada corporalmente) ração armada (proporcional). Ataque de um lutador de artes marciais autoriza reação armada (pode-se chegar até à morte, desde que tenha havido proporcionalidade).

 

Moderação: ainda que tenha havido escolha de um meio “desnecessário”, mesmo assim, fundamental, de qualquer modo, é sempre verificar a moderação. A, desnecessariamente, escolhe como meio de defesa o uso de uma arma de fogo, porém, efetua um disparo de advertência para o alto. O meio é desnecessário, mas houve moderação no seu uso. O equilíbrio na legítima defesa reside, destarte, na moderação da repulsa. O excesso decorre da imoderação.

 

No plenário do Júri, como sabemos, todos os requisitos da legítima defesa são desdobrados.

 

Um deles versa sobre a necessidade do meio escolhido;

 

outro diz respeito à moderação. Caso os jurados neguem o quesito da “necessidade do meio”, isso não significa o fim da legítima defesa; nessa hipótese o juiz deve fazer a votação (obrigatoriamente) da moderação, porque, afinal, o mais relevante é a moderação da reação (pouco importando o meio escolhido).

 

4. Aspecto subjetivo: o agente precisa atuar com consciência de que defende direito próprio ou alheio. O desvalor da ação (intenção de matar) desaparece quando o agente atua para a defesa de direitos. Uma ação positiva (defesa de direitos) anula o desvalor da ação de causar a morte de outra pessoa.

 

Legítima defesa defensiva e agressiva: a defensiva ocorre quando a reação não constitui fato típico (A reage contra ataque injusto, apenas imobilizando os braços do agressor); de outro lado, é ofensiva ou agressiva quando a reação configura fato típico (o sujeito reage e causa, v.g., lesão corporal no agressor). Legítima defesa agressiva que atinge o ofensor não autoriza indenização civil.

 

Se o agente, em legítima defesa real, entretanto, erra na execução e mata um inocente (legítima defesa real com aberratio ictus) está absolvido criminalmente (não responde por crime), mas tem obrigação de indenizar os donos civis (porque atingiu um inocente). Também cabe indenização civil quando a agredido, para se defender, coloca uma linha de tiro um inocente. Terá que indenizar (embora penalmente não responda por nada).

 

Legítima defesa putativa, subjetiva e sucessiva: a legítima defesa é putativa quando a agressão é imaginária (suposta). Está regida pelo art. 20, § 1.º, do CP (é causa de exclusão da culpabilidade, quando inevitável, segundo nosso ponto de vista – voltaremos a esse tema quando do estudo da culpabilidade). Essa legítima defesa sempre permitirá a indenização cível, porque não exclui o injusto (a ilicitude).

 

Legítima defesa subjetiva: é assim denominado o excesso exculpável ou exculpante na legítima defesa (o agente se excede na legítima defesa, porém, qualquer pessoa nas mesmas circunstâncias faria a mesma coisa. Exemplo: local ermo, à noite, o agente é atacado por alguém desconhecido; dispara uma vez e vê o “vulto” se movendo; efetua outros cinco disparos; verifica-se depois que era uma criança de onze anos).

 

O excesso exculpável (que deriva de medo ou susto) isenta o agente de pena (elimina a culpabilidade) seja pela dirimente do erro de tipo permissivo invencível (CP, art. 20, § 1.º, primeira parte), seja pela inexigibilidade de  conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.

 

Legítima defesa sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente, isto é, na legítima defesa sucessiva temos duas situações de legítima defesa, uma depois da outra. Primeiro A agia em legítima defesa. Uma vez dominado o agressor, passa a agredi-lo, em excesso. A reação contra esse excesso configura legítima defesa também e sucessiva porque antes A estava amparado por essa excludente e agora é B que se apóia nela. Houve legítima defesa nos dois momentos: uma sucessiva a outra.

 

Legítima defesa e estado de necessidade: ambas são causas de exclusão da antijuridicidade, porém, inconfundíveis:

 

(a) na primeira há ameaça ou ataque a um bem jurídico; na segunda há um conflito para vários bens jurídicos diante de uma situação de perigo;

 

(b) a primeira exige agressão humana; na segunda o perigo pode decorrer de fato humano ou acontecimento natural (tempestade, v.g.);

 

(c) na primeira os interesses do agressor são ilegítimos; na segunda os interesses dos que estão em conflito são legítimos e juridicamente protegíveis (daí a incidência dos princípios da necessidade e proporcionalidade, para justificar o sacrifício de um deles).

 

Participação de um terceiro na legítima defesa: o terceiro que participa da legítima defesa, auxiliando o agente na defesa de seu direito (ou alheio), por nada responde. Se o fato não configura um injusto penal para o agente principal, por nada responde o partícipe, visto que a participação exige que a conduta principal seja típica e antijurídica. Em se tratando, entretanto, de legítima defesa putativa, a solução é distinta: ela exclui tão-somente a culpabilidade, não o injusto penal. Logo, gera efeitos civis.

 

Legítima defesa real com “aberratio ictus”: Se o agente, diante de uma situação de ataque real, reage contra o agressor, mas infelizmente acaba atingindo um inocente (um terceiro inocente ou é um terceiro – um atirador de elite, v.g. – que acaba atingindo a própria vítima), está absolvido no âmbito criminal (agiu em legítima defesa), mas terá que indenizar no campo civil.

 

Legítima defesa e exercício regular de direito: na primeira existe uma agressão humana injusta (e é isso que caracteriza a legítima defesa). Não havendo essa agressão humana injusta, desde que haja uma norma permissiva autorizando uma liberdade de ação, estamos diante do exercício de um direito. Quem defende sua vida diante de uma agressão humana injusta está em legítima defesa. A mulher que delibera fazer o aborto em caso de estupro está exercendo um direito (uma liberdade de ação).

 

Aldemio –  Legítima Defesa 1