ANALOGIA NO DIREITO PENAL

Aldemio Ogliari

I – ANALOGIA E LACUNAS DA LEI – é o conjunto de leis que compõe a ordem jurídica, por mais diligente e previdente seja o órgão encarregado de sua elaboração, nunca deixará de ser lacunoso – daí a Lei de Introdução ao Código Civil, art. 4º, acentuando aplicar-se ao caso legalmente omisso: a) a analogia; b) os costumes; e c) princípios gerais de direito.

2 – FORMA DE INTEGRAÇÃO E DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA

É a interpretação analógica intra legen ou seja, dentro da lei, onde o próprio texto legal indica a aplicação da analogia em relação a alguma circunstância, como o art. 28, II do Código Penal, que fala em “álcool ou substância de efeitos análogos” ou o art. 171 do Código Penal, que fala em “artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento”.

3. A interpretação analógica extensiva “in bonam partem”, é sempre a favor do réu. Assim, por exemplo, tem-se admitido a concessão de perdão judicial na contravenção de falta de habilitação para dirigir veículo (art. 32 da Lei das Contravenções Penais), embora sem previsão legal, por analogia com o crime de lesões corporais culposos, em favor do réu (in dubio pro reo).

4. Há diferença, portanto, entre analogia e interpretação analógica. A analogia é o intuito de abranger fatos semelhantes, não previstos na lei, o que é vedado no Direito Penal. A interpretação analógica, ao contrário, decorre da própria vontade e indicação da lei penal.

II – FORMAS DE INTEGRAÇÃO DA NORMA PENAL

                                      Procura preencher as lacunas e suprimir as omissões da lei.

1. a) analogia – não cabe na norma incriminadora, só cabe no campo permissivo, para beneficiar o agente.
2. b) costumes – não cabem na norma incriminadora, só no campo permissivo.
3. c) princípios gerais do direito – não cabem na norma incriminadora, só no campo permissivo.

2. A Analogia é uma forma de interpretação. É feita pelo intérprete. Na analogia existem dois casos semelhantes, sendo apenas um deles registrado pela lei. Nesse caso, aplica-se ao segundo a mesma lei que regula o primeiro. No crime de estupro ou de tentado violento ao pudor, em que ficou grávida, for causa de exclusão de licitude.

3. A interpretação analógica é feita pela própria lei, não é forma de integração, posto que já existe. Ocorre quando uma norma penal, após a enumeração de casos específicos, o legislador traz uma formulação genérica para que casos subseqüentes sejam interpretados conforme os precedentes – Ex. veneno, asfixia ou outro meio cruel – Um caso específico, seguido por um caso genérico.

4. A jurisprudência é uma forma de integração da norma no mundo jurídico – a maioria dos autores concorda que, persistindo dúvida irredutível, depois de aplicados todos os meios de interpretação, deve a questão ser resolvida em favor do réu (in dúbio pro reo).

5. Assim, a analogia é a aplicação da lei que regula caso semelhante a um caso não previsto em lei. No Direito Penal só é possível a analogia in bonam partem, ou seja, quando empregada em benefício do agente infrator.

6. Para que seja permitido o recurso à analogia, exige-se a concorrência de requisitos como: a) que o fato considerado não tenha sido regulado pelo legislador; b) este, no entanto, regulou situação que oferece relação de coincidência de identidade como caso não regulado.

Aldemio Ogliari – OAB-DF 4373